<span class="matn">. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

</span><span class="matn-hr"> </span>

فتح القدير

والفوائد الظهيرية وذكر في عامة شروح هذا الكتاب أيضا.

قال صاحب العناية: في هذا الطريق من الاستدلال بحث من وجهين: الأول أن النساء ما يكون عن اشتراط أجل في العقد وتأخير المنفعة فيما نحن فيه ليس كذلك. والثاني أن النساء إنما يتصور في مبادلة موجود في الحال بما ليس كذلك، وفيما نحن فيه ليس كذلك، فإن كل واحد منهما ليس بموجود بل يحدثان شيئا فشيئا. وأجيب عن الأول بأنهما لما أقدما على عقد يتأخر المعقود عليه فيه ويحدث شيئا فشيئا كان ذلك أبلغ في وجوب التأخير من المشروط فألحق به دلالة احتياطا عن شبهة الحرمة، وفيه نظر؛ لأن في النساء شبهة الحرمة، فبالإلحاق به تكون شبهة الشبهة، وهي ليست بمحرمة. والجواب أن الثابت بالدلالة كالثابت بالعبارة، فبالإلحاق تثبت الشبهة لا شبهتها. وعن الثاني بأن الذي لم تصحبه الباء يقام فيه العين مقام المنفعة ضرورة تحقق المعقود عليه دون ما تصحبه لفقدانها فيه ولزم وجود أحدهما حكما وعدم الآخر وتحقق النساء. إلى هنا كلامه. أقول: في الجواب عن الوجه الثاني بحث من وجهين: الأول أنه إذا أقيم العين مقام المنفعة في أحد الطرفين دون الطرف الآخر واعتبر ذلك العين الموجود في الحال معقودا عليه في العقد لا تتحقق المجانسة بين البدلين، إذ لا مجانسة بين العين والمنفعة فلا يوجد في العقد ما يحرم النساء فلا يتم المطلوب.

والثاني أن هذا الجواب ينافي الجواب المذكور عن الوجه الأول؛ لأن مقتضى هذا الجواب أن يكون المعقود عليه فيما نحن فيه هو العين القائم مقام المنفعة، ومقتضى ذلك الجواب أن يكون المعقود عليه فيه هو نفس المنفعة؛ لأنها التي تتأخر وتحدث شيئا فشيئا فكان بينهما تدافع. فإن قلت: المعقود عليه فيه حقيقة نفس المنفعة، وحكما العين القائم مقام المنفعة، فمدار الجواب عن الأول على الحقيقة، ومدار الجواب عن الثاني على الحكم فلا تنافي بينهما. قلت: في جعل الحكم الأول مرتبا على الحقيقة، والثاني مرتبا على الحكم دون العكس تحكم بل احتيال لفساد العقد، ولم يجعل الأمر بالعكس تصحيحا للعقد حتى يكون أوفق بقاعدة الشرع، وهي وجوب تصحيح تصرف العاقل مهما أمكن. ثم قال صاحب العناية: ويجوز أن نسلك طريقا آخر، وهو أن يقال المدعى أن هذه الإجارة فاسدة؛ لأن المعقود عليه إما أن يكون موجودا دون الآخر أو لا، فإن كان لزم النساء، وهو باطل، وإن لم يكن فكذلك؛ لعدم المعقود عليه انتهى.

أقول: فيه أيضا بحث؛ لأنه إن أراد بالمعقود عليه الذي ردده ما هو المعقود عليه حقيقة، وهو المنفعة يختار الشق الثاني من الترديد ويكون قوله: وإن لم يكن فكذلك لعدم المعقود عليه غير صحيح؛ لأن ما هو المعقود عليه حقيقة معدوم في كل عقد إجارة ولهذا كان القياس يأبى جوازه، إلا أنا جوزناه لحاجة الناس إليه فأقمنا الدار مثلا مقام المنفعة في حق إضافة العقد إليها ليرتبط الإيجاب بالقبول كما مر في صدر كتاب الإجارات، فلم يكن عدم ما هو المعقود عليه حقيقة مبطلا لعقد الإجارة قط، وإن أراد بذلك ما هو المعقود عليه حكما، وهو العين القائم مقام المنفعة يختار الشق الأول من الترديد ويكون قوله: فإن كان لزم النساء، وهو باطل غير تام؛ لأن النساء إنما يبطل عند اتحاد الجنس.

وعلى تقدير أن يجعل المعقود عليه هو العين القائم مقام المنفعة لا تتحقق المجانسة بين البدلين كما عرفت فيما مر آنفا. واعترض بعض الفضلاء على قوله فإن كان لزم النساء، وهو باطل بوجه آخر حيث قال: هذا لا يتجه إلزاما على الباحث، فإنه يختار هذا الشق ويمنع استلزامه للفساد مستندا بأن مثله موجود في مبادلة السكنى بالزراعة مثلا، وهو جائز بالإجماع فليتأمل. أقول: هذا في غاية السقوط، إذ ليس في مبادلة السكنى بالزراعة مبادلة الشيء بجنسه، والذي يحرم النساء بانفراده إنما هو الجنس لا غير، فلا مجال؛ لأن يقال: لأن مثل ما قيل فيما نحن فيه من بطلان النساء موجود في مبادلة السكنى بالزراعة، وهذا مع ظهوره جدا كيف خفي على مثله، ثم إن الإمام