<span class="matn">عند فلان فبعه مني فباعه لا يجوز لأنه آبق في حق المتعاقدين ولأنه لا يقدر على تسليمه.

ولو باع الآبق ثم عاد من الإباق لا يتم ذلك العقد؛ لأنه وقع باطلا لانعدام المحلية كبيع الطير في الهواء. وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه يتم العقد إذا لم يفسخ لأن العقد انعقد لقيام المالية والمانع قد ارتفع وهو العجز عن التسليم، كما إذا أبق بعد البيع، وهكذا

</span><span class="matn-hr"> </span>

فتح القدير

للصغير، فإنه لو عاد عاد على ملك الصغير ولهذا أجزنا بيعه ممن ذكر أنه في يده لثبوت التسليم، والمقصود من القدرة على التسليم ثبوت التسلم، فإذا كان ثابتا حصل المقصود، بخلاف ما لو جاء المشتري برجل معه وقال عبدك الآبق عند هذا فبعنيه وأنا أقبضه منه واعترف ذلك الرجل لا يجوز بيعه؛ لأن تسليمه فعل غيره وهو لا يقدر على فعل غيره فلا يجوز. وإذا جاز بيعه هل يصير قابضا في الحال، حتى لو رجع فوجده هلك بعد وقت البيع يتم القبض والبيع إن كان حين قبضه أشهد أنه قبض هذا ليرده على مالكه لا يصير قابضا؛ لأن قبضه هذا قبض أمانة، حتى لو هلك قبل أن يصل إلى سيده لا يضمنه، وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض البيع، فإن هلك قبل أن يرجع إليه انفسخ البيع ورجع بالثمن.

وإن لم يشهد يصير قابضا؛ لأن قبضه إذا لم يشهد قبض غصب وهو قبض ضمان كقبض البيع، ولو عاد من إباقه وقد باعه ممن ليس عنده هل يعود البيع جائزا إذا سلمه؟ فعلى ظاهر الرواية لا يعود صحيحا وهو مروي عن محمد، كما إذا باع خمرا فتخللت قبل التسليم أو باع طيرا في الهواء ثم أخذه لا يعود صحيحا، وهذا يفيد أن البيع باطل، وهو مختار مشايخ بلخ والثلجي؛ لأن وجود الشرط يجب كونه عند العقد، وفي رواية أخرى عن محمد وهو رواية عن أبي حنيفة يجوز لقيام المالية والملك في الآبق، ولذا صح عتقه فكان كبيع المرهون إذا افتكه قبل الخصومة وفسخ القاضي للبيع، وبه أخذ الكرخي وجماعة من المشايخ حتى إذا امتنع البائع من تسليمه أو المشتري من قبوله أجبر على ذلك؛ لأن صحة البيع كانت موقوفة على القدرة على التسليم وقد وجد قبل الفسخ، بخلاف ما إذا رجع بعد أن فسخ القاضي البيع أو تخاصما فإنه لا يعود صحيحا اتفاقا، وهذا يقتضي أن البيع فاسد؛ فالحق أن اختلاف الرواية والمشايخ فيه بناء على الاختلاف في أنه باطل أو فاسد، فإنك علمت أن ارتفاع المفسد في الفاسد يرده صحيحا؛ لأن البيع قائم مع الفساد، وارتفاع المبطل لا يرجع؛ لأن البيع لم يكن قائما بصفة البطلان بل معدوما، فوجه البطلان عدم القدرة على التسليم. ووجه الفساد قيام المالية والملك.

والوجه عندي أن عدم القدرة على التسليم مفسد لا مبطل وهذا مما يخرج فيه الخلاف، فإنهم اختلفوا في بيع الطير في الهواء وإن كان أخذه ثم أرسله فإنه لا يخرج عن ملكه، وقد اختلفوا فيما لو أخذه بعد بيعه وسلمه؛ فطائفة مع الكرخي يعود جائزا والبلخيون لا يعود جائزا، فبالضرورة أن من قال بالجواز قائل بأنه فاسد مع عدم القدرة على التسليم، وقول من