<span class="matn">ما عطب على الآمر استحسانا. وإذا استأجر أجيرا ليبني له في فناء حانوته فتعقل به إنسان بعد فراغه فمات يجب الضمان على الآمر استحسانا، ولو كان أمره بالبناء في وسط الطريق فالضمان على الأجير) لفساد الأمر.

قال: (ومن حفر بئرا في طريق المسلمين أو وضع حجرا فتلف بذلك إنسان فديته على عاقلته، وإن تلفت به بهيمة فضمانها في ماله) لأنه متعد فيه فيضمن ما يتولد منه، غير أن العاقلة تتحمل النفس دون المال فكان ضمان البهيمة في ماله وإلقاء التراب واتخاذ الطين في الطريق بمنزلة إلقاء الحجر والخشبة لما ذكرنا، بخلاف ما إذا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان حيث لم يضمن لأنه ليس بمتعد فإنه ما أحدث شيئا فيه إنما قصد دفع الأذى عن الطريق، حتى لو جمع الكناسة في الطريق وتعقل بها إنسان كان ضامنا لتعديه بشغله (ولو وضع حجرا فنحاه غيره عن موضعه فعطب به إنسان فالضمان على الذي نحاه) لأن حكم فعله قد انتسخ لفراغ ما شغله، وإنما اشتغل بالفعل الثاني موضع آخر (وفي الجامع الصغير في البالوعة يحفرها الرجل في الطريق، فإن أمره السلطان بذلك أو أجبره عليه لم يضمن) لأنه غير متعد حيث فعل ما فعل بأمر من له الولاية في حقوق العامة (وإن كان بغير أمره فهو متعد) إما بالتصرف في حق غيره أو بالافتيات على رأي الإمام أو هو مباح

</span><span class="matn-hr"> </span>

فتح القدير

أقول: في تحرير المصنف هنا شيء وهو أن الظاهر من قوله فيما مر آنفا، وكذا إذا رش الماء بعد قوله وكذا إذا صب الماء أن مسألة رش الماء تغاير مسألة صب الماء، وقد ذكر هنا الصب في أصل المسألة حيث قال: ولو تعمد المرور في موضع صب الماء وذكر الرش في جوابها حيث قال: لا يضمن الراش فلم يطابق جواب المسألة وضع المسألة. ويمكن أن يعتذر عنه بأنه إنما فعل هكذا إيماء إلى اتحاد مسألتي الصب والرش في هذا الحكم مع الاعتماد إلى العلم بمغايرتهما مما ذكره من قبل (قوله وإذا استأجر أجيرا ليبني له في فناء حانوته فتعقل به إنسان بعد فراغه فمات يجب الضمان على الآمر استحسانا) قال في العناية: لم يتعرض المصنف بأن ذلك إذا علم الأجير أن الفناء لغير الآمر أو إذا لم يعلم.

وفي الجامع الصغير للإمام المحبوبي ما يدل على أن هذا الجواب الذي ذكره في الكتاب فيما إذا كان الأجير يحسب أنه للمستأجر حيث قال: وإن استأجر رجلا ليحفر له بئرا في الفناء فحفر ومات فيه إنسان أو دابة والفناء لغيره فإن كان الأجير عالما به فالضمان على الأجير وإن لم يعلم الأجير أن الفناء للغير فالضمان على المستأجر لأن الأجير لم يعلم بفساد الأمر انتهى. أقول: ما ذكره الإمام المحبوبي في جامعه وإن دل على أن الجواب الذي ذكره في الكتاب فيما إذا كان الأجير يحسب أن الفناء للمستأجر إلا أنه يدل بإطلاقه على أن الجواب في موت إنسان فيه بعد فراغ الأجير من العمل وقبله سواء، والذي ذكر في الكتاب مقيد بكون موته بعد تعقله به بعد فراغ الأجير ولم يتعرض له الشارح أيضا فتبصر.

(قوله وفي الجامع الصغير في البالوعة يحفرها الرجل في الطريق فإن أمره السلطان بذلك أو أجبره عليه لم يضمن)