ارتفع الضمان عندنا وعند الشافعي لا يرتفع كالجحود. اه. أتقاني (فرع) قال قاضيخان قوم دفعوا إلى رجل دراهم ليدفع الخراج عنهم فأخذها وشدها في منديله ووضع في كمه فدخل المسجد فذهبت منه الدراهم وهو لا يدري كيف ذهبت وأصحاب المال لا يصدقونه قالوا لا يكون ضامنا وهو كما لو قال ذهبت الوديعة ولا أدري كيف ذهبت وثمة القول قوله مع اليمين ولا ضمان عليه اه

(قوله يوجب انقطاع حق المالك بالضمان)، وهذا بالإجماع. اه. هداية (قوله في المتن، وإن اختلطت بغير فعله إلخ) قال الحاكم الشهيد في مختصر الكرخي فإن انشق الكيس في صندوقه فاختلطت بدراهمه فلا ضمان عليه وهما فيه شريكان، وإن هلك بعضها هلك من مالهما جميعا ويقسم الباقي بينهما على قدر ما كان لكل واحد منهما يعني إذا كان لأحدهما ألف وللآخر ألفان يقسم الباقي بينهما أثلاثا؛ لأنه اختلط بماله الآخر خلطا لا يمكن التمييز بينهما فثبتت الشركة بينهما حيث لم يجب الضمان لعدم التعدي لوجود ملك كل واحد منهما في بعضه قال الولوالجي في فتاواه

هذا إذا كانت الدراهم صحاحا أو مكسرة فإن كانت دراهم أحدهما صحاحا ودراهم الآخر مكسرة فلا يثبت الشركة بينهما بل يميز ما لكل واحد منهما فيدفع إلى المودع ماله ويمسك المودع مال نفسه؛ لأنه يمكن التمييز بينهما، وإن كان مال أحدهما دراهم صحاحا جيادا وفيها بعض الرديء ودراهم الآخر صحاحا رديئة وفيها بعض الجياد تثبت الشركة بين المالين؛ لأن هذا خلط لا يمكن التمييز بينهما ثم كيف يقتسمان إن تصادقا أن ثلثي مال أحدهما جياد ورديء (قوله فيشتركان)، وهذا بالاتفاق. اه. هداية.

(قوله وصار للبعض الآخر ضامنا أيضا) قال الولوالجي في فتاواه، وإن كانت الوديعة دراهم أو دنانير أو شيئا من المكيل أو الموزون فأنفق طائفة منها في حاجته كان ضامنا لما أنفق منها؛ لأنه أتلف بالإنفاق ولا يضمن ما بقي؛ لأنه لم يتلف فإن جاء بمثل ما أنفق وخلط بالباقي صار ضامنا لجميعها ما أنفق بالإتلاف وما بقي بالخلط هذا إذا لم يجعل على ماله علامة حين خلط بمال الوديعة أما إذا كان علامة لا يضمن سوى ما أنفق لإمكان التمييز. اه. أتقاني.

(قوله في المتن، وإن تعدى إلخ) قال الأتقاني ولقب للمسألة إن المودع إذا خالف في الوديعة ثم عاد إلى الوفاق يبرأ عن الضمان عندنا خلافا لزفر والشافعي كذا في نسخ طريقة الخلاف وقال في التحفة وفي المستأجر والمستعير إذا خالفا ثم تركا الخلاف بقي الضمان وعند بعضهم هذا بمنزلة المودع كذا في التحفة وقال في خلاصة الفتاوى وفي الإجارة والإعارة الأصح أنه لا يبرأ عن الضمان بالعود إلى الوفاق واختلف المشايخ في أن العين بالخلاف هل تدخل في ضمانه أم لا قال بعضهم لا تدخل في ضمانه حتى لو هلك في حالة الخلاف لا يضمن وإليه ذهب الفقيه أبو جعفر الهندواني والصحيح أنه يدخل في ضمانه بالخلاف فإن محمدا نص في الكتاب أنه إذا هلك في حالة الخلاف واختلفا في القيمة فالقول قول المودع والبينة بينة المالك كذا ذكر الإمام علاء الدين العالم في طريقة الخلاف وقال في الطريقة البرهانية والأصح أن العين تدخل في ضمانه؛ لأن محمدا ذكر بلفظ