قوله ويصح في الشائع) أي الذي يحتمل القسمة بأن وهب دارا أو نحوها ورجع في نصفها ولو كان الرجوع هبة مبتدأة كما قال زفر ينبغي أن لا يصح وحيث صح علم أنه فسخ كذا في المبسوط. اه. (قوله في المتن لم يرجع على الواهب بما ضمن) قال الأتقاني وهذا إذا لم يعوضه فإذا كان ثمة عوض رجع بكل العوض إذا استحق جميع الهبة وبقدر المستحق من الهبة إذا استحق البعض. اه. .

(قوله عملا بالشبهين) كالإقالة لما اشتملت على معنى البيع والفسخ جمعنا بينهما، وقد أمكن الجمع بينهما. اه. .

فصل وهب أمة إلا حملها

(فصل) مسائل هذا الفصل بمنزلة مسائل شتى تذكر في آخر الكتب فلأجل هذا ذكرها في آخر كتاب الهبة في فصل على حدة. اه. أتقاني (قوله ومن وهب أمة إلخ صحت الهبة وبطل الاستثناء) قال الأتقاني والأصل فيه أن ما يجوز إيراد العقد عليه بانفراده جائز استثناؤه وما لا فلا، ثم الحمل لا يجوز هبته لاحتمال فيه فلم يجز استثناؤه، وقد مر الأصل في أول كتاب البيوع عند قوله ولا يجوز أن يبيع ثمرة ويستثني منها أرطالا معلومة، ومر في باب البيع الفاسد أيضا عند قوله ومن اشترى جارية إلا حملها فسد البيع فإذا كان كذلك كان الاستثناء شرطا فاسدا فبطل الشرط وصحت الهبة؛ لأن الهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة بدليل «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أبطل شرط المعمر وجوز الهبة» وإنما لم تجز هبة ما في البطن؛ لأن محل الهبة مال قائم مملوك للواهب وقت العقد وفي قيام الولد وماليته شك وقت الهبة لاحتمال الانتفاخ من الريح واحتمال كون الجنين ميتا فوقع الشك في الوجود والمالية فلا يكون محلا للهبة بالشك بخلاف الوصية بما في البطن أو الخلع عليه فإنه يجوز إذا ولدت لأقل من ستة أشهر؛ لأن الوصية بالمعدوم من كل وجه جائزة كما إذا أوصى بما يثمر نخيله العام، والخلع يجوز إضافته إلى المعدوم كما إذا قالت خالعني على ما في يدي وليس في يدها شيء

ويجوز إضافته إلى ما ليس بمال أيضا كالميتة والخمر والخنزير إلا أنه يقع مجانا، وإذا جاز إضافته إلى المعدوم وإلى ما ليس بمال يتعين فكذا إذا وقع الشك في وجود المحل وماليته وقت العقد كالبيع، ثم لما في البطن في العقد على ما قال في باب المصراة من شرح الطحاوي مراتب ثلاثة: في وجه العقد فاسد والاستثناء فاسد، وفي وجه العقد جائز والاستثناء فاسد وفي وجه العقد جائز والاستثناء جائز. أما الوجه الذي فيه العقد فاسد والاستثناء فاسد فهو البيع والإجارة والكتابة