( قوله: ولو لم يشهد عند الأخذ يصير قابضا بمجرد العقد عندهما) أي لأنه حينئذ يكون غاصبا وقبض الغصب قبض ضمان فينوب عن قبض البيع وهو قبض ضمان. اه. أتقاني. (قوله: إذ لا يقدر على تسليمه) أي لأن البائع لا يقدر على أن يسلم ما ليس في يده. اه. أتقاني.

(قوله: لم يعد صحيحا لوقوعه باطلا) قال الكمال - رحمه الله - ولو عاد من إباقه وقد باعه ممن ليس عنده هل يعود البيع جائزا إذا سلمه فعلى ظاهر الرواية لا يعود صحيحا وهو مروي عن محمد كما إذا باع خمرا فتخللت قبل التسليم أو باع طيرا في الهواء ثم أخذه لا يعود صحيحا وهذا يفيد أن البيع باطل وهو مختار مشايخ بلخ والثلجي؛ لأن وجود الشرط يجب كونه عند العقد وفي رواية أخرى عن محمد وهو رواية عن أبي حنيفة يجوز لقيام المالية والملك في الآبق ولذا صح عتقه فكان كبيع المرهون إذا افتكه قبل الخصومة وفسخ القاضي للبيع وبه أخذ الكرخي وجماعة من المشايخ حتى إذا امتنع البائع من تسليمه أو المشتري من قبوله أجبر على ذلك؛ لأن صحة البيع كانت موقوفة على القدرة على التسليم وقد وجد قبل الفسخ، بخلاف ما إذا رجع بعد أن فسخ القاضي البيع أو تخاصما فإنه لا يعود صحيحا اتفاقا وهذا يقتضي أن البيع فاسد فالحق أن اختلاف الرواية والمشايخ فيه بناء على الاختلاف في أنه باطل أو فاسد فإنك علمت أن ارتفاع المفسد في الفاسد يرده صحيحا؛ لأن البيع قائم مع الفساد وارتفاع المبطل لا يرجع؛ لأن البيع لم يكن قائما بصفة البطلان بل معدوما فوجه البطلان عدم القدرة على التسليم ووجه الفساد قيام المالية والملك والوجه عندي أن عدم القدرة على التسليم مفسد لا مبطل اه وكتب ما نصه قال الولوالجي في فتاويه ولو باع الآبق ثم سلمه في المجلس قبل الافتراق لا يجوز؛ لأنه باع ما لا يقدر على تسليمه فكان باطلا. اه. أتقاني - رحمه الله -.

(قوله في المتن: ولبن امرأة) قال الفقيه أبو الليث في شرح الجامع الصغير سمعت الفقيه أبا جعفر يقول سمعت الفقيه أبا القاسم أحمد بن حم قال: قال نصر بن يحيى سمعت الحسن بن سيهوب يقول سمعت محمد بن الحسن يقول: جواز إجارة الظئر دليل على فساد بيع لبنها؛ لأنه لما جازت الإجارة ثبت أن سبيله سبيل المنافع وليس سبيله الأموال؛ لأنه لو كان مالا لم تجز إجارته، ألا ترى أن رجلا لو استأجر بقرة على أن يشرب لبنها لم تجز الإجارة فلما جاز إجارة الظئر ثبت أن لبنها ليس بمال وذكر في إجارة العيون لو أن رجلا استأجر شاة لترضع جديا أو صبيا فإنه لا يجوز؛ لأن اللبن ليس له قيمة. اه. أتقاني. (قوله: حتى لو استغنى عنه لا يجوز) أي شربه والانتفاع به يحرم حتى منع بعضهم صبه في العين الرمدة وبعضهم أجازه إذا عرف دواء. اه. فتح.

(قوله: لأنه نجس العين) أي فلا يكون مالا وبيع ما ليس بمال لا يجوز وعلى ذلك انعقد الإجماع. اه. أتقاني