( قوله وفي اللغة أخذ الشيء من الغير على وجه الخفية) قال الكمال وفي الشريعة هي هذا أيضا وإنما زيد على مفهومها قيود في إناطة حكم شرعي بها إذ لا شك أن أخذ أقل من نصاب خفية سرقة شرعا لكن لم يعلق الشرع به حكم القطع فهي شروط لثبوت ذلك الحكم الشرعي فإذا قيل السرقة الشرعية الأخذ خفية مع كذا وكذا لا يحسن بل السرقة التي علق بها الشرع وجوب القطع هي أخذ البالغ العاقل عشرة أو مقدارها خفية عمن هو متصد للحفظ مما لا يتسارع إليه الفساد من المال المتقوم للغير من حرز بلا شبهة ويعمم الشبهة في التأويل فلا يقطع السارق من السارق ولا أحد الزوجين من الآخر أو ذي الرحم الكاملة والفعل خلاف الأصل لا يصار إليه حتى يتعين ما لا مرد له كالصلاة على ما هو المذهب المختار عند الأصوليين وما قيل هي في مفهومها اللغوي والزيادات شروط غير مرضي والقطع بأنها للأفعال والقراءة عندنا ولو بغير الفاتحة فكيف يقال بإنها في الشرع للدعاء والأفعال شرط قبوله والفرض أنه لا يتبادر الدعاء قط هذا وسيأتي في السارق من السارق خلاف. اه. كمال - رحمه الله -

(قوله كما إذا نقب الجدار على الاستسرار) أي ثم استيقظ صاحب المال. اه. (قوله مكابرة جهرا) أعني مقاتلة بالسلاح. اه. أتقاني (قوله مكابرة) أي مغالبة ومدافعة. اه. أتقاني (قوله بخلاف ما إذا كانت) أي في المصر اه قال الكمال وإذا كابره في المصر نهارا وأخذ ماله لا يقطع استحسانا وإن كان دخل خفية والقياس كذلك في الليل لكن يقطع إذ غالب السرقات في الليل تصير مغالبة إذ قليلا ما يخفى الدخول والأخذ بالكلية وعليه فرع إذا كان صاحب الدار يعلم دخوله واللص لا يعلم كونه فيها أو يعلمه اللص وصاحب الدار لا يعلم دخوله أو كانا لا يعلمان قطع ولو علما لا يقطع اه

(قوله أو من يقوم مقامه) أي مقام المالك بأن يكون صاحب يد أمانة أو ضمان كالمستعير والمستأجر والمودع والمرتهن والمضارب والغاصب. اه. أتقاني (قوله والمعتبر فيه وزن سبعة) يعني المعتبر في وزن الدراهم التي يقطع بعشرة منها ما يكون وزن عشرة وزن سبعة مثاقيل. اه. (قوله وقال الشافعي نصابه مقدر بربع دينار) أي مسكوك يقوم به السلع وعند أحمد ربع دينار من العين أو ثلاثة دراهم من الورق أو قيمته ثلاثة دراهم. اه. أتقاني (قوله وقال مالك بثلاثة دراهم) وقال ابن أبي ليلى لا يقطع في أقل من خمسة دراهم وما روي عن أبي هريرة وأبي سعيد بأربعين ليس بصحيح. اه. أتقاني - رحمه الله - ثم هذا الاختلاف إنما نشأ باعتبار أنه لم يقطع على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا يد سارق المجن واختلف في تقديره الرواة فبعد ذلك العلماء أخذوا بالأقل وبعضهم أخذوا بالأكثر والدليل على ذلك ما روى البخاري في الصحيح بإسناده إلى هشام عن أبيه قال أخبرتني عائشة - رضي الله عنها - أن يد السارق لم تقطع على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ثمن مجن حجفة أو ترس ثم إن مالكا روى عن نافع عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قطع سارقا في مجن ثمنه ثلاثة دراهم»

والشافعي احتج بما روي عن عمرة عن عائشة - رضي الله عنها - موقوفا ومرفوعا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يقطع في ربع دينار فصاعدا» كذا قاله أبو عيسى في جامعه وأصحابنا احتجوا بما روي في السنن وشرح الآثار مسندا إلى عطاء عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال «قطع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجلا في مجن قيمته دينار أو عشرة دراهم» وأصحابنا رجحوا هذا لأن في العشرة يجب القطع بالإجماع وفيما دونها خلاف والأخذ بالمجمع عليه أولى من الأخذ بما فيه خلاف لأن أدنى درجات الخلاف إيراث الشبهة والحدود تدرأ بالشبهات ولأن في الأقل شبهة عدم الجناية ولا حد بالشبهة يؤيده ما روي