( قوله: ولو اقتسم الورثة التركة إلخ) في التركة دين وطلبوا من القاضي القسمة وهو يعلم به وصاحب الدين غائب فإن كان الدين مستغرقا لا يقسم لأنه لا ملك لهم، وإن كان غير مستغرق فالقياس كذلك وهو قول أبي حنيفة ولكنه استحسن وقال قل ما تخلو تركة عن دين يسير ولا يصح أن يقف عشرة آلاف بدين عشرة فينظر للفريقين ويوقف قدر الدين ولا يأخذ كفيلا بشيء من ذلك عنده أما عندهما فيأخذ كفيلا ، وإن لم يكن الدين معلوما للقاضي سألهم فإن قالوا: لا القول قولهم ويقسم لتمسكهم بالأصل وهو فراغ الذمة فلو ظهر دين نقض القسمة لأنه تبين أن القسمة قبل أوانها فإن أوانها بعد قضاء الدين كذا في المبسوط والذخيرة اه.

(قوله: ولو كان الدين غير مستغرق إلخ) وفي الذخيرة لو ظهر وارث آخر أو موصى له بالثلث أو الربع وما أشبه ذلك ردت القسمة لأنه ظهر أن في التركة شريكا آخر قد اقتسموا دونه وكذا لو ظهر الموصى له بالألف المرسلة إلا إذا قالت الورثة: نحن نقضي حق الغرماء وحق الموصى له بالألف المرسلة أما في الوارث الآخر والموصى له بالثلث أو الربع ليس لهم ذلك لأن حق الوارث الآخر والموصى له بالثلث في عين التركة فلا ينتقل إلى مال آخر إلا برضاهما وحق الغريم والموصى له بالألف المرسلة في المال لا في عين التركة، وفي ذلك مال الوارث والتركة سواء ولهذا قالوا لو كان مال آخر لم يدخل في القسمة ليس للغريم والموصى له بالألف نقض القسمة.

(قوله: إلا إذا بقي من التركة إلخ) وتحرير هذا يأتي في آخر كتاب الصلح. اه. .

. (قوله في المتن: ولو تهايآ في سكنى دار إلخ) شرع في المهايأة وهي قسمة المنافع بعد بيان قسمة الأعيان لأنه يحتاج إليها وقدم الأعيان لأن العين أصل لكونه قائما بنفسه، والمنافع أعراض لا تقسم بنفسها بل بالعين. اه. غاية. (قوله: ويختارها) يعني: الشريك ينتفع بالعين على الهيئة التي انتفع بها الآخر اه. (قوله: وإجماع الأمة) أي والمعقول اه.

(قوله: ﴿ولكم شرب يوم معلوم﴾ [الشعراء: 155] أخبر أن الانتفاع بين قوم صالح وبين الناقة على التناوب وشريعة من قبلنا تلزمنا على أنه شريعتنا ما لم يرد النسخ. اه. غاية. (قوله: وعلى جوازها إجماع الأمة) وأما المعقول فلأن الأعيان خلقت للانتفاع فمتى كان الملك مشتركا كان حق الانتفاع مشتركا أيضا والمحل الواحد لا يحتمل الانتفاع على الاشتراك في زمان واحد فيحتاج إلى التهايؤ تكميلا للانتفاع ولأن المنافع ملك مشترك يجوز استحقاقه في العقود فجاز وقوع القسمة فيها كالأعيان، فإن قيل: المهايأة تمليك منافع بمنافع من جنس واحد فهي إجارة ولا يكره القاضي على الإجارة قلنا: لا نسلم أنه إجارة لأنه مستوف منفعة نفسه بل هي قسمة منافع الأعيان، ثم التهايؤ قد يكون من حيث المكان كالدار الواحدة الكبيرة يسكن أحدهما ناحية منها والآخر ناحية أخرى وقد يكون من حيث الزمان بأن ينتفع أحدهما بالعين مدة والآخر مدة كالدار والأرض ونحو ذلك مما يحتمل القسمة وأما فيما لا يحتمل القسمة كالدابة الواحدة والعبد الواحد لا تتأتى القسمة إلا من حيث الزمان. اه. غاية.