قوله: والمحظور لغيره لا يمتنع أن يكون سببا إلخ) قال الأتقاني: والجواب عن قولهم فعل الغصب عدوان محض لا يصلح سببا لنعمة الملك قلنا لا يصلح سببا له قصدا، وإنما جعلناه سببا عند تقرر الضمان بالاستهلاك في ضمن حكم الضمان كي لا يجتمع البدل والمبدل في ملك رجل واحد، والضمان حكم واجب مشروع حسن بالإجماع فصار ما ثبت في ضمنه أيضا حسنا؛ لأنه يراعى صلاحية السبب في الأصل لا في التبع. تحقيق الكلام أن فعل الغاصب الذي هو الزراعة مثلا ليس بمحظور من حيث إنه أحدث الزرع، وإنما المحظور كونه غصبا، وهو إزالة شيء عن يد المالك فإذا لم يكن محظورا من حيث إنه إحداث صلح سببا للملك فصار قولنا زرع حنطة مغصوبة إشارة إلى إحداث شيء بآلة مغصوبة بمنزلة الاصطياد بقوس الغير والاحتطاب بقدوم الغير. اه.

(قوله: فلا يحصل به تبديل العين) في الخلاصة: غصب شاة فذبحها وسلخها وجعلها إربا إربا ملكها، وعليه قيمتها حية أو غصب حمارا أو بغلا فقطع يدهما أو رجلهما ملكهما، وعليه قيمتهما. اه. قال الأتقاني والجواب عن ذبح الشاة بعد الغصب بعض أصحابنا قالوا بأنه ينقطع حق المالك بالذبح كذا في الطريقة البرهانية فنمنعه والصحيح أنه لا ينقطع حق المالك به؛ لأن الشاة لا تصير مستهلكة بمجرد الذبح لبقاء الاسم ولهذا يقال شاة مذبوحة فإذا أربها عضوا عضوا بعضهم قالوا ينقطع حق المالك؛ لأنه صار مستهلكا بزوال التركيب لكن الصحيح خلافه كذا في الطريقة البرهانية أيضا، وذلك؛ لأن بالذبح لما لم تصر الشاة مستهلكة صار كأنه غصب شاة مذبوحة فقطعها إربا إربا فلا ينقطع حق المالك؛ لأن المنافع المتعلقة بها لم تفت؛ لأنها كانت تقصد للأكل، وبعد القطع لم يبطل هذا المعنى. اه. وكتب ما نصه حكى الزاهدي فيه خلافا. اه. (قوله: فبقيت على ملكه) كذا ذكر في الكافي. اه. (قوله: ولو جاز الانتفاع به) أي للغاصب كما هو القياس وبه قال زفر. اه. (قوله: أو لم يملكه) أي كما قال به الشافعي. اه. (قوله: والقياس أن يجوز الانتفاع به) أي قبل أداء البدل. اه.

وكتب ما نصه: قال الشيخ أبو الحسن الكرخي في مختصره: وأصل هذا الباب الذي عمل عليه أصحابنا الحديث الذي روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - رواه أبو يوسف واحتج به ورواه محمد واحتج به ورواه الحسن بن زياد في كتابه عن عاصم بن كليب الجرمي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زار قوما فذبحوا له شاة فجعل يمضغه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا يسيغه فسألهم عن ذلك فقالوا شاة لفلان ذبحناها حتى يأتي فنرضيه فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أطعموها الأسارى» فلولا أن ملك الغاصب زال عنها لم يأمرهم بالتصدق بها بل أمر ببيعها وحفظ ثمنها على الغائب، وعلى هذا بنى أبو حنيفة كثيرا من مسائل الغصب قال محمد يعني بالأسرى المحتبسين كذا في شرح مختصر الكرخي والمعقول في المسألة أن الغاصب غصب الحنطة ثم استهلكها بالطحن فينقطع حق المالك عنها لا محالة فصار كما إذا غصب ثوبا فأحرقه فصار رمادا فإنه ينقطع حق المالك بالاستهلاك فكذا هذا. والدليل على الاستهلاك أن اسم الحنطة زال عنها بعد الطحن، وكذلك زالت صورتها، ومعناها فدل على الاستهلاك أما إذا زال الاسم فلأنها كانت تسمى حنطة والآن تسمى دقيقا.

وأما زوال الصورة فلأن صورتها هي الحبة السمراء والمشقوقة البطن، ولم تبق تلك الصورة بعد الطحن، وأما معناها فلأنها كانت تصلح للزراعة والقلي ولطبخ الهريسة ونحو ذلك فالآن لا تصلح لذلك فإذا ثبت التغاير بينهما من هذه الوجوه كان الدقيق جنسا آخر غير الحنطة فينقطع حق المالك، ولا يكون له سبيل في الدقيق. وقوله - عليه الصلاة والسلام - على اليد ما أخذت حتى ترد دليل على هذا؛ لأنه أخذ الحنطة لا الدقيق فإذا كان عينها مستهلكا يلزمه مثلها، وكذلك الحنطة إذا غصبها فزرعها ينقطع حق المالك عنها؛ لأن الزرع غير الحنطة بدليل تغاير الاسم والصورة والمعنى المطلوب فصار الحادث غير ما كان. اه أتقاني