فلا بد من قيام ملك الابن من وقت العلوق إلى وقت الدعوة ليثبت له الحق في ماله تصحيحا لدعوته

ثم اعلم أن البائع أو المشتري إذا ادعى ولد الجارية المبيعة فلا يخلو إما أن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت البيع أو لستة أشهر فصاعدا ما بينها وبين سنتين من وقت البيع أو جاءت به لأكثر من سنتين من وقت البيع وقد علم ذلك أو لم يعلم وكل وجه من الأوجه الثلاثة على أربعة أوجه أما إن ادعى البائع وحده أو المشتري أو هما جميعا معا أو على التعاقب فإن جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر وقد علم ذلك فادعاه البائع وكذبه المشتري صحت دعوته استحسانا وهو قول إبراهيم النخعي حتى يثبت نسب الولد منه ويفسخ البيع ويرد الثمن على المشتري إن كان نقد

وقال زفر لا تصح دعوة البائع إذا كذبه المشتري وهو القياس وهو قول الشافعي كذا ذكر خواهرزاده في مبسوطه وذلك لأن دعوة البائع الولد دعوى منه إبطال ملك المشتري فلا يصدق عليه من غير تصديقه ولأن إقدامه على البيع اعتراف بأن الولد عبد فصار مناقضا في دعوته ودعوى المناقض مردودة ألا ترى أنه لو أقر أنه كان أعتقها لا يصح وكذا لو ادعاه بعد ما ادعاه المشتري أو أعتقه المشتري أو جاءت به لستة أشهر فصاعدا وجه الاستحسان أن علوق الولد في ملك المدعي بيقين بمنزلة البينة العادلة حكما في حق ثبات النسب وحرمة الولد من الأصل وصيرورة الجارية أم ولد له استدلالا بالأب ادعى جارية ولد ابنه صح دعوته وإن كذبه الابن إذا علم العلوق في ملك الابن فهذا أولى لأن الأب له شبهة ملك في مال الابن وللبائع حقيقة ملك والتناقض معفو لمكان الخفاء في النسب وإذا صح دعوة الاستيلاد يرد البيع لأنها تستند إلى وقت العلوق فيظهر أنه باع أم الولد وأنه لا يجوز وملك المشتري يحتمل الفسخ فيفسخ بخلاف ما إذا أعتق المشتري أو ادعاه حيث لا تصح دعوة البائع بعد ذلك لأن الإعتاق والنسب حق لازم لا يحتمل الفسخ ولا يلزم ما إذا ادعى البائع أنه كان أعتقها أو دبرها لأنه لم يكن له على هذه الدعوى بينة لا حقيقة ولا حكما وفيما نحن فيه العلوق في ملكه بيقين صار كالبينة حكما وإن لم توجد البينة حقيقة ولا يلزم ما إذا جاءت بالولد لستة أشهر فصاعدا لعدم البينة لا حقيقة ولا حكما فاعتبر ذلك إقرارا محضا على الغير فلم يعتبر هذا إذا ادعى البائع لا غير

فإن ادعى المشتري وحده صحت دعوته لأن دعوة المشتري دعوة تحرير حتى كان للمشتري ولاء على الولد كما لو أعتقه والمشتري يصح منه التحرير فيصح منه دعوة التحرير فإن ادعيا جميعا إن خرج الكلامان معا فدعوة البائع أولى لأنه سابق معنى فيعتبر كما لو كان سابقا حقيقة ولو كان سابقا حقيقة بأن ادعى أولا ثم ادعى المشتري صح دعوة البائع ولم يصح دعوة المشتري فكذا هذا وإنما قلنا إنه سابق لأنه من وقت العلوق ودعوة التحرير يقتصر على الحال وإن سبق أحدهما صاحبه فالسابق أولى فإن كان السابق هو البائع فلما ذكرنا وإن كان هو المشتري فلأن النسب لا يحتمل الفسخ هذا كله إذا جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر وقد علم ذلك فإن جاءت به لستة أشهر فصاعدا ما بينها وبين سنتين من وقت البيع وقد علم ذلك فالمسألة على وجوه أربعة فإن ادعاه البائع لا غير فإنه لا تصح دعوته إلا بتصديق المشتري لأن علوق الولد لما لم يتيقن في ملكه صارت دعوته ودعوة أجنبي آخر سواء إلا أن الفرق بين البائع والأجنبي أن المشتري إذا صدق الأجنبي يثبت نسب الولد ولكن يبقى الولد عبدا ولا تصير الجارية أم ولد له لأنه لم يثبت علوق الولد في ملكه بتصادقهما وفيما إذا صدق البائع يثبت النسب وتصير الجارية أم ولد وينتقض البيع لحصول العلوق في ملكه

وإن ادعاه المشتري صح دعوته لأن دعوته صحيحة حال الانفراد فيما لا يحتمل العلوق في ملكه ففيما يحتمل العلوق أولى ويجب أن يكون دعوة استيلاد حتى يكون الولد حر الأصل ولا يكون له ولاء على الولد لأن العلوق في ملكه ممكن وإن ادعيا معا أو سبق دعوة أحدهما صح دعوة المشتري لأن البائع في هذه الحالة كالأجنبي فأما إذا جاءت بالولد لأكثر من سنتين وقد علم ذلك فالمسألة على أربعة أوجه أيضا فإن ادعاه البائع لا يصح إلا بتصديق المشتري لأنه لو ادعى فيما إذا جاءت به لستة أشهر لا يصح بدون تصديقه مع احتمال العلوق في ملكه وهنا أولى أن لا يصح بدون تصديقه لأنه لا يحتمل العلوق في ملكه أصلا وإن صدقه المشتري صحت الدعوة وثبت النسب كما في الأجنبي إلا أنه لا ينتقض البيع ولا تصير الجارية أم ولد له ويبقى الولد عبدا للمشتري وهو ثابت النسب من البائع وإن ادعيا معا أو سبق أحدهما صاحبه صح دعوة المشتري لأن البائع كالأجنبي وهذا كله إذا علم مدة الولادة بعد البيع فإذا لم يعلم أنها جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر أو لأكثر من ستة أشهر فصاعدا ما بينها وبين سنتين أو لأكثر من سنتين فالمسألة على أربعة أوجه أيضا فإن ادعاه البائع لا تصح دعوته إلا أن يصدقه المشتري لعدم تيقن العلوق في ملكه

وإن ادعاه المشتري صح لأن أكثر ما في الباب أن علوق الولد في ملك البائع بأن جاءت به لأقل من ستة أشهر ولكن هذا لا يمنع دعوة المشتري وإن سبق أحدهما صاحبه في الدعوى إن سبق المشتري صحت دعوته وإن سبق البائع ثم ادعى المشتري لا تصح دعوة واحد منهما لوقوع الشك في إثبات النسب من كل واحد منهما وإن ادعياه معا فإنه لا تصح دعوة واحد منهما ويكون الولد عبدا للمشتري لأنه وقع الشك في ثبات النسب من كل واحد منهما لأنه إن كان لأقل من ستة أشهر لم يثبت النسب من المشتري ويثبت من البائع وإن كان لستة أشهر أو لأكثر من سنتين ثبت من المشتري ولم يثبت من البائع فلا يثبت مع الشك وهذا عندنا وعند إبراهيم النخعي يثبت منهما لأنه