قوله فلو قضى في المجتهد فيه مخالفا لرأيه ناسيا إلى آخره) ولكن بشرط أن لا يكون المجتهد فيه مخالفا للكتاب أو السنة المشهورة أو الإجماع، فإذا كان مخالفا لأحدها يبطله القاضي الثاني؛ لأنه وقع باطلا. اه. أتقاني (قوله لمخالفته الكتاب أو السنة) قال الأتقاني - رحمه الله - ونظير خلاف السنة المشهورة ما إذا قضى القاضي بالقصاص بالقسامة أعني يحلف المدعي خمسين يمينا إذا وجد قتيل في محله وكان ثمة عداوة ظاهرة فحلف المدعي على أن فلانا قتله كان له أن يقتص منه في قول مالك، وهو قول الشافعي في القديم كذا ذكر شمس الأئمة السرخسي في شرح أدب القاضي، وهذا الحكم ليس بصحيح لمخالفته السنة المشهورة، وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» اه قال في المحيط والقتل بقسامة بأن وجد قتيل في محلة بينه وبين أهل المحلة عداوة ظاهرة فعين ولي القتيل رجلين في المحلة أنهما قتلاه وحلف على ذلك عند مالك يقضي القاضي بالقود فهذا القضاء مخالف للإجماع؛ لأن أحدا من الصحابة لم يقض بالقود بالقسامة، فلا يكون خلاف مالك معتبرا. اه. (قوله وذلك مثل القضاء بشاهد ويمين) قال في المحيط؛ لأن القضاء بشاهد ويمين مخالف للكتاب، وهو قوله تعالى ﴿واستشهدوا شهيدين من رجالكم﴾ [البقرة: 282] الآية.

فالله تعالى شرع الفصل بالقضاء بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين فكان القضاء بشاهد ويمين مخالفا للكتاب والحديث فيه شاذ لا يجوز العمل به؛ لأنه مخالف للكتاب ويخالف الإجماع أيضا فإنه لم يقض على أحد من الصحابة بشاهد ويمين إلا مروان بن الحكم وفعله مما لا يؤخذ به، فلا يكون هذا محتملا فلم يعتبر وذكر الشيخ أبو بكر الرازي أن هذا مذهب محمد، وأما مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف فيجوز قضاؤه ولا ينفسخ كذا ذكر الإمام الناصحي وقال شمس الأئمة السرخسي وهذه المسألة تنبني على أن الإجماع المتأخر هل يرفع الخلاف المتقدم أم لا؟ فعند محمد يرفع وعند أبي حنيفة وأبي يوسف لا يرفع. هكذا ذكر في شرح أدب القاضي يعني أن الصحابة اختلفوا في جواز بيع أمهات الأولاد وروي عن علي أنه قال اجتمع رأيي ورأي عمر في أمهات الأولاد أنهم لا يبعن، ثم رأيت بعد ذلك أن أرقهن فقال عبيدة السلماني رأيك في رأي عمر أحب إلي من رأيك وحدك، ثم أجمع التابعون على عدم جواز بيع أم الولد فكان قضاء القاضي بجواز البيع يخالف الإجماع فيبطله الثاني عند محمد وعندهما لما لم يرتفع الخلاف المتقدم بين الصحابة بإجماع التابعين كان قضاء القاضي في فصل مختلف فيه، فلا يفسخه الثاني وقال القاضي أبو زيد في آخر فصول الإجماع من كتاب التقويم أن محمد بن الحسن روى عنهم جميعا أن القاضي إذا قضى ببيع أم الولد لم يجز وذكر عن أبي يوسف في النوازل أنه لا ينفذ القضاء اه.

(قوله أو بصحة نكاح المتعة) قال في المحيط أو قضى قاض بمتعة النساء في النكاح إلى أجل، ثم رفع إلى قاض آخر لم ينفذه؛ لأن هذا القضاء مخالف للإجماع فإن الصحابة أجمعت على فساده وصح رجوع ابن عباس عنه وروي عن عائشة أنها منسوخة نسخها آية الطلاق والعمل بالمنسوخ حرام وروي عن أبي يوسف أن القضاء بالمتعة نافذ لكن هذا شاذ لا يعمل به، وهذا في لفظ المتعة بأن قال أتمتع بك إلى أجل فأما إذا قال تزوجتك إلى شهر عندنا بطل النكاح وعند زفر يصح ويبطل التوقيت فكان هذا موضع الاجتهاد اه.