وإلا أخذها القاضي) أي فلا يأخذها المالك قد يحتاج للفرق بين عدم أخذ المالك هنا وبين ما لو وهب لمكاتب فرعه ثم عجز فإن الملك ينتقل للسيد ويجوز للأصل الرجوع حينئذ فهلا انتقل الملك هنا له عند العجز إلا أن يفرق بأن الالتقاط الصحيح لا يثبت معه التقاط لغير الملتقط وإن انقطع حكمه عنه وأيضا ففي مسألة الهبة لا انتقال هناك بل يتبين بالعجز وقوع الملك للسيد ابتداء وهنا لا يتبين أن الالتقاط للسيد ويدل على هذا أو يعينه جواز رجوع الأصل إذا لم يتبين الملك ابتداء كان مستفادا من غير الأصل فلا يجوز الرجوع

(قوله في المتن ومن بعضه حر) إطلاقهم كالمصرح بصحة التقاطه بدون إذن مالك بعضه مطلقا وإن كان بينهما مهايأة وكان في نوبة سيده لا سيما مع تعليلهم بأنه كالحر ويحتمل أن يستثنى من ذلك ما لو كان بينهما مهايأة ووقع الالتقاط في نوبة السيد فيشترط إذنه؛ لأنه في نوبته كالرقيق المتمحض رقه وهذا لعله أوجه والحاصل حينئذ صحة التقاطه بغير إذن سيده إن لم يكن مهايأة وكذا إن كانت في نوبة نفسه (قوله كالحر) والأوجه أنه لا يشترط إذن السيد إذا لم تكن مهايأة تغليبا للحرية وقضية ذلك أنه لا ضمان على السيد بإقرارها بيده م ر (قوله في المتن فإن كان مهايأة إلخ) قال في شرح الروض بخلاف زكاة الفطرة أي لا تدخلها المهايأة إلخ اه والمعتمد دخول المهايأة زكاة الفطر م ر (قوله التي وجدت اللقطة) عبارة الروض وغيره الالتقاط (قوله من هي بيده) شامل للسيد وقد يقال لا عبرة بيده للعلم بكونها مسبوقة بيد المبعض ضرورة أنه الملتقط ويجاب بأن مجرد سبق يد المبعض بالتقاطها لا أثر له ولا يرجح جانبه لاحتمال كون الالتقاط في نوبة السيد فتكون اليد له فلذا أعرضنا عن سبق يد المبعض ونظرنا لليد بالفعل حال النزاع فليتأمل (قوله كانت بينهما إلخ) كذا شرح م ر (قوله وفيه نظر والذي يتجه إلخ) كذا شرح م ر