المآل كالجحش الصغير، بخلاف ما لا نفع فيه كحدأة، ورخمة وغراب، وإن كان في أجنحة بعضها نفع، وحشرات لا تنفع، وإن ذكر لها منافع في الخواص؛ لأن ذلك لا يعد مالا فلا يقابل به؛ لأنه إضاعة مال وقد نهى عنها وبخلاف ما فيه نفع محرم شرعا كالأصنام وصور الحيوان وآلة اللهو كالمزمار، والطنبور، وإن عد رضاضها مالا؛ لأنها ما دامت على هيئتها لا يقصد منها سوى الأمر المحرم، وقد «حرم النبي - صلى الله عليه وسلم - بيع الأصنام» رواه الشيخان، بخلاف إناء ذهب، أو فضة يصح بيعه؛ لأن المقصود عين النقد ولأنه يحل استعماله للحاجة ويصح بيع دود القز وبيع العلق لمنفعة امتصاص الدم، وفي شرائه مغنية بألفين تساوي ألفا بلا غناء وجوه ثالثها إن قصد الغناء بطل، وإلا، فلا، والأصح في الروضة صحته مطلقا قال: ويجري الخلاف في كبش نطاح وديك هراش (ولو) كان النافع شرعا (قد أوجرا) فإنه ينعقد بيعه، سواء بيع من المستأجر أم غيره؛ إذ الإجارة إنما ترد على المنفعة، فلا تمنع بيع الرقبة، ولا تنفسخ الإجارة بشراء المستأجر بل يجتمع الملك، والإجارة؛ لأن ملك المنفعة قد تقرر أولا، فلا يبطل بطرو ملك الرقبة، ولا يؤثر فيه تبعيتها لها لولا ملكها أولا كما أنه إذا ملك ثمن غير مؤبرة، ثم اشترى أصلها لا يبطل ملكها، وإن كانت تتبعه لولا ملكها، بخلاف ما لو اشترى زوجته ينفسخ نكاحها؛ لأن ملك الرقبة في النكاح يغلب ملك المنفعة، وفي الإجارة بالعكس بدليل أنه لا يجب على سيد الأمة المزوجة تسليمها مطلقا، وإن قبض الصداق، وفي الإجارة يجب التسليم بعد قبض الأجرة ولأن المنافع في الإجارة لا حق فيها للمالك بخلاف منفعة البضع في النكاح ألا ترى أنها لو وطئت بشبهة كان المهر للسيد (تنبيه)

لو عرض انفساخ الإجارة برد بعيب أو غيره ففي منفعة بقية المدة وجهان جواب ابن الحداد أنها للمشتري لزوال المانع كما لو اشترى مزوجة وطلقت تكون منفعة البضع له لا للبائع وجواب أبي زيد قال في الكفاية وصححه في البحر: إنها للبائع؛ لأن المشتري لم يملك منافع تلك المدة وقال المتولي: إن قلنا الرد بالعيب يرفع العقد من حينه فالمنفعة للبائع وإلا فللمشتري، والنافع شرعا (كالحق في الممر، أو) الحق (للماجرى) أي: لمجرى الماء (و) الحق (للبناء) كل منها (فوق سقف) وخصها في الذكر؛ لما في تمليكها بالعوض مؤبدا من الغرابة ولهذا كان الأرجح أن العقد عليها ليس بيعا محضا، وإن اقتضاه كلامه، ولا إجارة محضة بل فيه شائبة بيع؛ لكونه مؤبدا، ولا ينفسخ بالهدم وإجارة لوروده على المنفعة، فلا تملك به عين، وإن أوهم خلافه تعبير الشافعي وكثير من أصحابه ببيع السطح للبناء عليه ويصح بلفظ البيع وبلفظ الإجارة من غير ذكر مدة فإن ذكرت تعين لفظ الإجارة وجاز تأييد هذه الحقوق للحاجة إليها على التأبيد، وغير السقف كالسقف فيما ذكر.

وإنما خصه بالذكر ليبني عليه قوله (وغرم بالهدي للفرقة) أي: وغرم الهادم بائعا، أو غيره بهدمه السقف للمشتري (في كل) أي: كل من الحقوق الثلاثة (القيم) أي قيمها للفرقة بينه وبين حقه بالهدم فيستردها بعد إعادة السقف لارتفاع الحيلولة نعم إن هدمه في الثالثة بعد البناء عليه فالقياس في الروضة كأصلها في الصلح أن يقال إن