الإصلاح وصحح في الروضة وجوب بعث الحكمين لظاهر الأمر في الآية وكونهما من أهلهما ليس واجبا سواء قلنا: إنهما حاكمان أم وكيلان؛ لأن القرابة لا تعتبر في الحاكم، ولا في الوكيل نعم هو مستحب؛ لأن الأهل أشفق وأقرب إلى رعاية الإصلاح وأعرف ببواطن الأحوال ولأن القريب يفشي سره إلى قريبه من غير حشمة بخلاف الأجنبي.
وقوله: (كملا) أي: الحكمان من زيادته ويعتبر كمالهما بتكليف وإسلام وحرية وعدالة واهتداء إلى ما بعثا له لا باجتهاد وذكورة قال الرافعي: وإنما اعتبر فيهما الإسلام والحرية والعدالة على القول بوكالتهما لتعلقها بنظر الحاكم، كما في أمينه ولبعثهما شرط زاده الناظم مع علته بقوله (إن رضيا) أي: الزوجان ببعثهما (إذ عنهما توكلا) أي: إذ الحكمان وكيلان عن الزوجين فليسا بحاكمين من جهة الحاكم؛ لأن الحال قد يؤدي إلى الفراق والبضع حق الزوج والمال حق الزوجة وهما رشيدان فلا يولي عليهما في حقهما فيوكل حكمه بطلاق وقبول عوض خلع وهي حكمها ببذل عوض وقبول طلاق به، فإن لم يرضيا ولم يتفقا على شيء أدب القاضي الظالم واستوفى للمظلوم حقه قال الشيخان: ولو جن أحد الزوجين، أو أغمي عليه لم يجز بعث الحكمين، ولو جن بعد استعلام الحكمين رأيه لم يجز تنفيذ الأمر؛ لأنهما إن جعلا وكيلين فالوكيل ينعزل بالجنون، أو حكمين فيعتبر دوام الخصومة وبعد الجنون لا يعرف دوامها. اه.
وقد يؤخذ مما قدمناه اعتبار رشدهما وهو ظاهر في الزوجة ليتأتى بذلها العوض لا الزوج لما مر أنه يجوز خلع السفيه فيصح توكيله فيه
(باب الخلع)
بضم الخاء من الخلع بفتحها وهو النزع سمي به؛ لأن كلا من الزوجين لباس الآخر قال تعالى ﴿هن لباس لكم وأنتم لباس لهن﴾ [البقرة: 187] فكأنه بمفارقة الآخر نزع لباسه وهو في الشرع فرقة بعوض مقصود يحصل للزوج، أو لسيده والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى ﴿فإن خفتم ألا يقيما حدود الله﴾ [البقرة: 229] الآية وقوله: ﴿فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا﴾ [النساء: 4] الآية وخبر البخاري عن ابن عباس «أتت امرأة ثابت بن قيس النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله ثابت بن قيس ما أعتب» وفي رواية «ما أنقم عليه في خلق ولا دين ولكني أكره الكفر في الإسلام أي: كفران النعمة فقال: أتردين عليه حديقته قالت: نعم قال: اقبل الحديقة وطلقها تطليقة» وفي رواية «فردتها وأمره بفراقها» وزاد النسائي أنه كان ضربها فكسر يدها قال ابن داود وغيره: وهو أول خلع جرى في الإسلام والمعنى فيه أنه لما جاز أن يملك الزوج الانتفاع بالبضع بعوض جاز أن يزيل ذلك الملك بعوض كالشرى والبيع فالنكاح كالشرى والخلع كالبيع وأيضا فيه دفع الضرر عن المرأة غالبا ويجوز في حالتي الشقاق والوفاق.
وذكر الخوف في الآية جرى على الغالب والأصح أنه مكروه إلا أن يخافا، أو أحدهما أن لا يقيما حدود الله التي افترضها في النكاح، أو أن يحلف بالطلاق الثلاث على فعل ما لا بد له من فعله فيخالع، ثم يفعل المحلوف عليه؛ لأنه وسيلة للتخلص من وقوع الثلاث وله ثلاثة أركان عاقد ومعقود عليه وصيغة وكلها تعلم من