المتولي فسد الشرط دون العارية قال الأذرعي وفيه وقفة (وإن أركبه) المالك دابة (تصدقا) عليه فتلفت بغير الاستعمال فإنه يلزمه قيمتها يوم التلف لأنه مستعير فإن أركبه مع نفسه فعليه نصف قيمتها (إلا على قاض) أي قيمتها على من أركبه المالك تصدقا لا على من أركبه ليقضي (بها أشغاله) أي المالك أو ليروضها أو ليحرز ما فوقها من متاع فتلفت في يده بلا تعد لأنه إنما ركبها لغرض المالك (و) لا على المستعير (ممن استأجر) إجارة صحيحة (و) من (الموصى له بنفعه) بالعين لانبناء يده على يد غير ضامنه بخلاف المستعير من المستأجر إجارة فاسدة؛ لأن معيره ضامن كما جزم به البغوي وعلله بأنه فعل ما ليس له قال والقرار على المستعير ولا يقال: حكم الفاسدة حكم الصحيحة في كل ما تقتضيه بل في سقوط الضمان بما تناوله الإذن لا بما اقتضاه حكمها وظاهر كلامهم لزوم قيمتها، وإن كانت مثلية كالخشب والحجر وهو قضية بناء الروياني والبغوي وغيرهما ضمان المثلي على الخلاف في المتقوم حيث قالوا إن اعتبرنا أقصى القيم أوجبنا المثل أو قيمة يوم التلف وهو الأصح فالقيمة وخالف ابن أبي عصرون فضمن المثلي بالمثل على القياس وجرى عليه السبكي وفي معنى المستأجر والموصى له الموقوف عليه والزوجة التي أصدقت منفعة ونحوهما ممن يستحق المنفعة دون الرقبة استحقاقا لازما (ولينتفع مأذونه ومثله في الضر أو ما دونه) أي وللمستعير أن ينتفع الانتفاع المأذون له فيه أو ما كان مثله أو دونه في الضرر إن كان (من نوعه) أي النوع المأذون له فيه إن عين نوعه فلو قال ازرع البر فله زرع الشعير فإن ضرره في الأرض دون ضرر البر لا الذرة والقطن؛ لأن ضررهما فوق ضرره (لا إن نهى) المعير المستعير عن غير مأذونه فليس له غيره

وإن كان مثل مأذونه أو دونه في الضرر، أما إذا لم يكن من نوعه ففيه تفصيل أخذ في بيانه فقال (و) لينتفع في الأرض المعارة (للبنا والغرس بالزرع) ، وإن لم يكن من نوعهما؛ لأن ضرره أخف فإن نهاه عنه امتنع (ولا عكس هنا) أي ولا ينتفع بالغرس والبناء في المعارة للزرع لأنهما ليسا من نوعه وضررهما أكثر (لا بالغراس) أي ليس له أن ينتفع بالغراس في المعارة (للبناء وامتنع العكس أيضا) أي أن ينتفع بالبناء في المعارة للغرس لاختلاف نوع الضرر إذ ضرر البناء بظاهر الأرض أكثر وضرر الغراس بباطنها أكثر لانتشار عروقه

(ومتى شاء) المعير أو المستعير (رجع) عن العارية، وإن كانت مؤقتة والمدة باقية؛ لأنها إرفاق فلا يليق بها الإلزام فهي جائزة (كحائط) أي كإعارة حائط (للجذع فوقه يضع) أي لوضع الجذع فوقه فلكل الرجوع متى شاء لكن المعير إذا رجع بعد وضع الجذع ليس له قلعه مجانا بل يبقيه بالأجرة أو يقلعه ويغرم الأرش كما زاده بقوله (بالأجر) أي رجع مع أخذ الأجرة (إن أبقى) الجذع (و) مع دفع (أرش) لنقصه بالقلع