نظر: فإن كان عارفا بنصيب كل واحد منهما، صح، ولو جهل نصيب كل واحد منهما، لم يصح؛ فإن الغرض يتفاوت في ذلك تفاوتا بينا، كما ذكرناه في المساقاة.

فصل

قال: " ولو كانت النخيل بين رجلين، فساقى أحدهما صاحبه على أن للعامل ثلثي الثمر ... إلى آخره " (1).

5026 - صورة المسالة نخيل بين رجلين نصفان، ساقى أحدهما صاحبه على أن للعامل فيها الثلثين، وله الثلث، فهو جائز، وكأنه ساقاه في نصف نصيبه على ثلث الثمرة، وهو سدس الجملة، ولا يكاد يخفى أن المساقاة إنما تنعقد على النصف الذي ليس للعامل، وإجراء ذكر العمل (2) على جملة البستان غير ضائر.

وإن ساقاه على أن يعمل في الجميع بالنصف، فهذا فاسد؛ لأنه لم يشترط له شيئا، واستعمله في نصيب نفسه، ولم يقابل عمله في نصيبه بشيء؛ فإنه يستحق النصف بأصل الملك.

ولو ساقاه والنخيل نصفان على أن يعمل في الجميع بثلث الثمرة، فلا شك في الفساد؛ فإنه استعمله، وحط من حصته من الملك شيئا.

5027 - ثم إذا عمل العمل في هاتين الصورتين، فهل يستحق أجرة المثل لعمله [في] (3) نصيب مستعمله؟ في المسألة وجهان: أحدهما- وهو ظاهر اختيار المزني أنه لا يستحق؛ لأنه تبرع بالعمل، حيث دخل في العقد على ألا يأخذ من الثمار إلا النصف أو الثلث، ولم يكن عمله على قصد استحقاق عوض.

والوجه الثاني- أنه يستحق أجر مثل عمله على نصيب صاحبه، وهو اختيار ابن سريج، لوجود لفظ المساقاة، وفيها اقتضاء معنى المعاوضة (4).