باب الشرط الذي يفسد البيع

3297 - قال أئمة المذهب: الشرائط المذكورة في صلب العقد قسمان: قسم يقتضيه إطلاق العقد، وقسم لا يقتضيه الإطلاق. فأما ما يقتضيه مطلق العقد، فكالملك ووجوب التسليم والتسلم، وجواز التصرف، فهذه الأشياء وما في معانيها مقتضيات العقد، فإذا وقع التعرض لها على وفق موضوع العقد، لم يضر.

والقسم الثاني - ما لا يقتضيه مطلق العقد، وهو ينقسم قسمين: أحدهما - لا يتعلق بمصلحة العقد. والثاني - يتعلق بها. فأما ما لا يتعلق بمصلحة العقد، ولم يرد بتسويغه الشرع، فهو ينقسم، فمنه ما يتعلق بغرض العقد، (1 ومنه ما لا يتعلق به، فأما ما لا تعلق له بغرض العقد 1)، فهو مثل أن يقول: بعتك هذا العبد بألف، على ألا يلبس بعده إلا الحرير، أو ما ضاهى ذلك من الاقتراحات التي لا تعلق لها بمقصود العقد، فهذا فاسد ملغى غير مفسد للعقد، وهو في حكم اللغو.

وأما ما يتعلق بغرض العقد، فهو مثل أن يقول: بعتك العبد على ألا تبيعه، أو بعتك الجارية على ألا تطأها، أو ما أشبه ذلك. فهذه الشرائط فاسدة، وإذا ذكرت في صلب العقد أفسدت العقد.

هذا ما ذكره الأئمة، ودلت عليه النصوص.

وحكى صاحب التقريب قولا غريبا أن الشرائط الفاسدة تلغو ويصح العقد، وردد هذا القول في مواضع من كتابه. وحكاه الشيخ أبو علي أيضا، وزعم بعض أصحابنا أن أبا ثور حكى هذا القول عن الشافعي في جميع هذه الشرائط الفاسدة التي نحن فيها.

فهذا حكيناه، ولا عود إليه.