يحتج إلى تحليفه، وإن قدره صبيا، فلا حكم ليمينه، وقالوا: إن حلفه، فنكل، فليس هذا من باب القضاء بالنكول -إن رأينا تحليفه- بل هو من باب عدم الحجة، فقد ادعى أمرا لا حجة معه فيه، واليمين في حقه في هذا المقام بمثابة البينة في حق المدعي، فإنه ليس يدعى عليه أمر حتى يفرض نكوله ويطلب بعد نكوله الرد. هذا منتهى ما أورده صاحب التلخيص (1).

12119 - وألحق الأصحاب بما ذكره أن من مات، ولم يخلف ورثة خاصة، وورثه المسلمون، وكان له دين على إنسان، فادعاه منصوب السلطان، فأنكره، ولا بينة، فيحلفه، فلو نكل، فلا سبيل إلى الرد. وفي الممسألة وجهان ذكرهما العراقيون: أحدهما - أنه يقضى عليه بالنكول، بخلاف قياس الباب؛ لأنا حيث لا نقضي بالنكول، نجد مردا بتحقيق اليمين، وهو يمين المدعي، فلا نبرم الحكم دون عرضها إذا أمكن ذلك، والنكول حيث لا رد منتهى الخصومة، فلا يبعد أن ينسب صاحبه إلى العناد، وقصد دفع (2) الحق والامتناع عنه.

والوجه الثاني - أنه يحبس ليحلف، أو يقر كما قدمناه، والفرق بين هذه الصورة وبين مسألة الزكاة أنه يجري في مسألة الزكاة وجه أن الاستحلاف ليس مستحقا، واليمين في الصورة التي ذكرناها الآن مستحقة على قياس الخصومات، فلم يخرج أصحابنا وجها أنه يترك إذا نكل، ولا يقضى بالنكول ولا يحبس؛ فإن هذا إن قيل به، فحاصله إسقاط اليمين رأسا، وقد كان شيخي يذكر هذا الوجه في هذه المسألة، وهو أنا نخليه، ولا نقضي عليه، غير أنا نعصيه لو عاند، وهذا لا حاصل له.

...