ومن أصحابنا من عول في الربح على تنزيله منزلة الجعل في الجعالة؛ من حيث لا تنضبط أعمال المقارض في معاملة جائزة وهذا لا يتحقق في المساقاة؛ فإن الأعمال فيها إلى الضبط، وهي لازمة لا يملك العامل التخلص منه اختيارا.

فرع:

5056 - أجرى القاضي في أثناء المسائل كلاما متعلقا بالعارية أحببنا نقله، وإن لم يكن من مسائل المساقاة.

قال: إذا وهب الرجل نيل معدن مملوك له، في مدة من واحد، ليعمل عليه، ويكون له ما يستخرج منه، فالهبة فاسدة في نص الشافعي، لأنها هبة [مجهول] (1)، وليس كما لو أعار المالك من إنسان عبده أو داره، وترك العين في يده من غير إعلام وضبط؛ فإن المستعير يملك المنافع مدة اتفاق بقاء العين المستعارة في يده، وهذا في التحقيق هبة ومنحة [في] (2) مجهول.

ثم فرق، فقال: المنافع في وضع الشرع جعلت كالأعيان الموجودة، وجاز إيراد المعاوضة عليها، كما يجوز إيراد ذلك في الأعيان الموجودة، فكذلك يجوز أن تكون كالأعيان الموجودة في عقد التبرع، ومثل هذا لا يتحقق في نيل المعادن. ثم ما يستفيده العامل على المعدن من نيل يلزمه رده على مالك المعدن؛ فإن الرد فيه ممكن، والرد غير ممكن في المنافع المستوفاة.

وهذا كلام مختلط.

وكان شيخي يقول: الإعارة ليست تمليكا، والمستعير لا يملك المنافع قط، وإنما الإعارة إباحة وإمتاع، والمستعير ينتفع [بالمنافع] (3) انتفاع الضيف بما يأكله من الطعام، والأصح أن الضيف لا يملك ما يأكله، والإباحة لا تجري إلا في منتفع به حالة الاستيفاء، ونيل المعدن ليس كذلك، ولو كان النيل مطعوما، فأباح لمن