مردودة إليه، ثم يستفتح الخصومة بين المدعي وبينه.

وهذا تباين ظاهر في الطرق. والقياس الذي لا يجوز غيره ما ذكره العراقيون.

هذا كله إذا لم يقم المدعى عليه بينة، ولم يكن للمدعي بينة.

12248 - فأما إذا أقام المدعي بينة، ولم يكن للمدعى عليه بينة أن الملك للغائب، فلا شك أنا نقضي بموجب البينة للمدعي، وقطع شيخي ومن وافقه بأن هذا قضاء على الحاضر، وهو صاحب اليد، وهذا مستقيم على طريقهم.

وذكر العراقيون في ذلك وجهين: أحدهما - أن ذلك قضاء على الغائب. والثاني - أنه قضاء على الحاضر، وفائدة قولنا أنه قضاء على الغائب أن القضاء لا يتم بالبينة، حتى يحلف مقيم البينة، على ما ذكرنا تفصيل ذلك [في القضاء] (1) على الغائب.

وهذا الوجه الأخير هو الذي يوافق مذهب العراقيين، وليس لقولهم: هذا قضاء على الحاضر وجه.

وما من فريق إلا ولهم خرجات عن القياس في أطراف هذه المسألة، ونحن ننبه على ما ينقاس، وعلى ما يخرج عن القياس، وكل ما ذكرناه فيه إذا لم يقم المقر بينة على أن ما في يده لفلان الغائب.

12249 - فأما إذا أقر للغائب، كما صورنا، وأقام بينة على أن ما في يده للمقر له الغائب، فكيف السبيل؟

الوجه أن نفرض الكلام فيه إذا لم يكن للمدعي بينة، ثم نذكر ما إذا كانت له بينة.

فأما إذا لم تكن بينة، فحاصل ما ذكره الأصحاب ثلاثة أوجه: أحدهما - أن بينته لا تسمع إذا لم يثبت وكالة نفسه عن ذلك الغائب؛ فإن إقامته البينة لملك غيره من غير استنابة وتوكيل خصومة عنه، والخصومة عنه من غير توكيل كالتصرف في أمواله من غير توكيله، فإن أثبث وكالة عنه، فسنذكر ذلك على أثر هذا، إن شاء الله. فبينته إذا مردودة عند هؤلاء. ويعود التفريع إلى ما قدمناه، وهو إذا لم تكن بينة أصلا، وهذا اختيار شيخي.