التفريع عليه:

12223 - إذا أخذنا بالتحليف، وبدأنا بأحدهما باختيار القاضي، أو بالقرعة -وفيه اختلاف ذكرته في كتاب البيع- فيحلفه على النفي فيما هو تحت يده، ينفي عنه دعوى صاحبه، ولا ينبغي أن ينفي ملكه عن جميع الدار؛ فإنه مدع في نصف، والمدعي لا يحلف على النفي، فإن حلف، ونفى دعوى صاحبه في النصف الذي في يده، وحلفناه صاحبه، فحلف على هذا الوجه، فيقر كل واحد على نصف الدار.

وإن حلفنا الأول، فحلف على النفي وحلفنا الثاني، فنكل، رددنا اليمين على الأول، فيحلف الآن على إثبات الملك في النصف الذي هو في يد صاحبه، وهذا مثار إشكال نوضحه بسؤال، ثم نستعين بالله ونجيب عنه.

فإن قيل: كيف تخصص يمينه بالنصف الذي في يد صاحبه؟ وهذا على الشيوع لا يتصور التعيين فيه؟ فأي اختصاص ليمينه بأحد النصفين؟ وكيف يتميز نصف عن نصف؟ ثم كيف يستحق جميع الدار بيمين على نصفها؟ ولو قلنا: يحلف على جميع الدار، لكان حالفا على الإثبات فيما هو مدعى عليه فيه؟

قلنا: يمين الرد تثبت ما كان ينفيه المستحلف لو حلف على النفي، فإذا لم يحلف ونكل (1)، جاء المردود عليه بإثبات ما كان ينفيه، ومعلوم أنه كان لا ينفي إلا النصف الذي هو صاحب اليد فيه؛ فيقع الرد في النصف؛ وتثبت الدار في يد المردود عليه على حكمين، نصفها بحكم الملك المتلقى من يمين الرد، وهي كبينة أو إقرار، ونصفها بحكم اليد المستقرة؛ فإنه حلف فيها نافيا دعوى صاحبه، فانقطع خصامه فيه، إلا أن يجد بينة.

فإن قيل: لو وجد بينة فيما نكل فيه، لكان يقضى له أيضا؟ قلنا: أولا، ليس الأمر كذلك، فإنا إذا جعلنا يمين الرد بمثابة الإقرار من المدعى عليه، فقد نقول: لا نسمع بينة المدعى عليه، ثم هذا لا يقدح في غرضنا؛ فإن ما جرى فيه يمين الرد،