4.25

فيه إحدى وعشرون مسألة: الأولى قوله تعالى: ﴿ ومن لم يستطع منكم طولا ﴾ الآية. نبه تعالى على تخفيف في النكاح وهو نكاح الأمة لمن لم يجد الطول. واختلف العلماء في معنى الطول على ثلاثة أقوال: الأول السعة والغنى قاله ابن عباس ومجاهد وسعيد بن جبير والسدي وابن زيد ومالك في المدونة. يقال: طال يطول طولا في الإفضال والقدرة. وفلان ذو طول أي ذو قدرة في ماله بفتح الطاء. وطولا بضم الطاء في ضد القصر. والمراد ههنا القدرة على المهر في قول أكثر أهل العلم، وبه يقول الشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور. قال أحمد بن المعذل قال عبد الملك: الطول كل ما يقدر به على النكاح من نقد أو عرض أو دين على ملي. قال: وكل ما يمكن بيعه وإجارته فهو طول. قال: وليست الزوجة ولا الزوجتان ولا الثلاثة طولا. وقال: وقد سمعت ذلك من مالك رضي الله عنه. قال عبد الملك: لأن الزوجة لا ينكح بها ولا يصل بها إلى غيرها إذ ليست بمال. وقد سئل مالك عن رجل يتزوج أمة وهو ممن يجد الطول، فقال: أرى أن يفرق بينهما. قيل له: إنه يخاف العنت. قال: السوط يضرب به. ثم خففه بعد ذلك. القول الثاني الطول الحرة. وقد اختلف قول مالك في الحرة هل هي طول أم لا فقال في المدونة: ليست الحرة بطول تمنع من نكاح الأمة إذا لم يجد سعة لأخرى وخاف العنت. وقال في كتاب محمد ما يقتضي أن الحرة بمثابة الطول. قال اللخمي: وهو ظاهر القرآن. وروي نحو هذا عن ابن حبيب، وقاله أبو حنيفة. فيقتضي هذا أن من عنده حرة فلا يجوز له نكاح الأمة وإن عدم السعة وخاف العنت، لأنه طالب شهوة وعنده امرأة، وقال به الطبري واحتج له. قال أبو يوسف: الطول هو وجود الحرة تحته فإذا كانت تحته حرة فهو ذو طول، فلا يجوز له نكاح الأمة. القول الثالث الطول الجلد والصبر لمن أحب أمة وهويها حتى صار لذلك لا يستطيع أن يتزوج غيرها، فإن له أن يتزوج الأمة إذا لم يملك هواها وخاف أن يبغي بها وإن كان يجد سعة في المال لنكاح حرة هذا قول قتادة والنخعي وعطاء وسفيان الثوري. فيكون قوله تعالى: ﴿ لمن خشي العنت ﴾ على هذا التأويل في صفة عدم الجلد. وعلى التأويل الأول يكون تزويج الأمة معلقا بشرطين: عدم السعة في المال، وخوف العنت فلا يصح إلا باجتماعهما. وهذا هو نص مذهب مالك في المدونة من رواية ابن نافع وابن القاسم وابن وهب وابن زياد. قال مطرف وابن الماجشون: لا يحل للرجل أن ينكح أمة، ولا يقران إلا أن يجتمع الشرطان كما قال الله تعالى وقاله أصبغ.

وروي هذا القول عن جابر بن عبد الله وابن عباس وعطاء وطاوس والزهري ومكحول، وبه قال الشافعي وأبو ثور وأحمد وإسحاق، واختاره ابن المنذر وغيره. فإن وجد المهر وعدم النفقة فقال مالك في كتاب محمد: لا يجوز له أن يتزوج أمة. وقال أصبغ: ذلك جائز إذ نفقة الأمة على أهلها إذا لم يضمها إليه وفي الآية قول رابع قال مجاهد: مما وسع الله على هذه الأمة. نكاح الأمة والنصرانية، وإن كان موسرا. وقال بذلك أبو حنيفة أيضا، ولم يشترط خوف العنت إذا لم تكن تحته حرة. قالوا: لأن كل مال يمكن أن يتزوج به الأمة يمكن أن يتزوج به الحرة فالآية على هذا أصل في جواز نكاح الأمة مطلقا. قال مجاهد: وبه يأخذ سفيان، وذلك أني سألته عن نكاح الأمة فحدثني عن ابن أبي ليلى عن المنهال عن عباد بن عبد الله عن علي رضي الله عنه قال: إذا نكحت الحرة على الأمة كان للحرة يومان وللأمة يوم. قال: ولم ير علي به بأسا. وحجة هذا القول عموم قوله تعالى: ﴿ وأحل لكم ما وراء ذلكم ﴾. وقوله تعالى: ﴿ ومن لم يستطع منكم طولا ﴾ إلى قوله: ﴿ ذلك لمن خشي العنت منكم ﴾ لقوله عز وجل:

فانكحوا ما طاب لكم من النسآء مثنى وثلاث ورباع فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة

[النساء:3]. وقد اتفق الجميع على أن للحر أن يتزوج أربعا وإن خاف ألا يعدل. قالوا: وكذلك له تزوج الأمة وإن كان واجدا للطول غير خائف للعنت. وقد روي عن مالك في الذي يجد طولا لحرة أنه يتزوج أمة مع قدرته على طول الحرة وذلك ضعيف من قوله. وقد قال مرة أخرى: ما هو بالحرام البين، وأجوزه. والصحيح أنه لا يجوز للحر المسلم أن ينكح أمة غير مسلمة بحال، ولا له أن يتزوج بالأمة المسلمة إلا بالشرطين المنصوص عليهما كما بينا. والعنت الزنى فإن عدم الطول ولم يخش العنت لم يجز له نكاح الأمة، وكذلك إن وجد الطول وخشي العنت. فإن قدر على طول حرة كتابية وهي المسألة: الثانية فهل يتزوج الأمة اختلف علماؤنا في ذلك، فقيل: يتزوج الأمة فإن الأمة المسلمة لا تلحق بالكافرة، فأمة مؤمنة خير من حرة مشركة. واختاره ابن العربي. وقيل: يتزوج الكتابية لأن الأمة وإن كانت تفضلها بالإيمان فالكافرة تفضلها بالحرية وهي زوجة. وأيضا فإن ولدها يكون حرا لا يسترق، وولد الأمة يكون رقيقا وهذا هو الذي يتمشى على أصل المذهب. الثالثة واختلف العلماء في الرجل يتزوج الحرة على الأمة ولم تعلم بها فقالت طائفة: النكاح ثابت. كذلك قال سعيد بن المسيب وعطاء ابن أبي رباح والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وروي عن علي.