وأما ثبوت الملك والحيازة؛ فيشترط لجواز تصرف القاضي لكن يكفي عن ثبوتهما ثبوت الحيازة بشرطها الآتي على الأصح فلا يبيع القاضي الرهن أو التركة إلا بعد ثبوت ذلك. نعم إن كانت العين بيد المرتهن أو الوارث كفي إقراره بذلك. قاله ابن أبي الدم. ويعتبر في الحيازة الكافية عما ذكر التصرف وطول المدة وعدم المنازعة.

وأما ما يباع في الدين؛ فإن كان غير مرهون كما لو أراد الحاكم بيع مال المحجور عليه بفلس فلا يبيعه إلا بثمن مثله وهو ما تنتهي إليه الرغبات غالبا فيه على الأصح؛ فإن لم يجد من يشتريه بثمن مثله لم يبعه بدونه بل يصبر حتى يوجد. وإن كان مرهونًا باعه بما ينتهي إليه ثمنه في النداء وإن كان ذلك دون ثمن مثله دفعا لضرر المرتهن. كذا في الأصل. والأوجه أن غير الرهن کالرهن كما جرى عليه السبكي فيه وفي بيع مال اليتيم بما ذكر عند حاجته إذا لم يجد من يشتريه بثمن مثله دفعًا للضرر في الجميع ولا ينافيه امتناع البيع بذلك فيما لو أسلم عبد لكافر وامتنع من بيعه للاكتفاء بالحيلولة فيه؛ بخلاف الرهن، ولأن الحق فيه لله تعالى فسومح في التأخير وهذا الحق للآدمي الطالب لحقه.

ويشترط فيما ذكر أن لا يكون ثم مال يقضى منه الدين؛ فإن ظفر الحاكم للغائب بنقد تعين عليه وفاء الدين منه ولا يبيع الرهن لأنه ينظر للغائب بالمصلحة ولا يبيع عليه عقاره ونحوه في دينه إذا كان له ناض أو عرض أو حيوان فيقضي من النض ثم الحيوان ثم العرض ثم العقار. ويشترط في بيع المرهون على الميت عرض الحاكم له على الورثة أو أوليائهم ويخيرهم بين الوفاء من مالهم وبين بيعه، وإنما يخيرهم بعد انتهاء قيمته إلى ثمن معلوم ويحصل ذلك بالإشهار والنداء عليه أيام متوالية على ذوي الرغبات بتقويم عدلين.

واعلم أنه لا بد من تقدم دعوى على الشهادة بالقيمة لأنه حق آدمي. وقد قال السبكي: وكيف تثبت القيمة قبل البيع بلا دعوى؟ وكيف يدعى بها ولا إلزام فيها؟ قلت: للدعوى فيها طريق وهي إن كان غصبها غاصب فيدعي قيمها للحيلولة وإلا فينذر شخص التصدق على فقير معين بمشر قيمتها مثلا، ثم يدعي الفقير على الناذر بدرهم مثلا بحكم أنه عشر القيمة أو عشر عشرها أو بحكم أن قيمتها ألف، وأنه الذي لزمه بالنذر وينكر المدعى عليه القيمة فتقام البينة حينئذ.

مسألة: إذا التمست زوجة من القاضي أن يفرض لها على زوجها الغائب بمسافة بعيدة اشترط ثبوت النكاح وأنها مقيمة في المحل الذي أسكنها فيه، وأن تحلف على استحقاق النفقة وأنها لم تقبض منه نفقة لمدة مستقبلة؛ فيفرض عليه نفقة معسر إلا أن يثبت يساره أو توسطه بينة.

وإذا أراد أن يفرض فرضا لولد على والد اشترط ثبوت فقره وغنى والده.

فائدة: ينقض قضاء القاضي إذا خالف نصا أو خالف إجماعًا أو قياسا جليا. قال القرافي أو: خالف القواعد الكلية. قالت الحنفية: أو كان حكما لا دليل عليه. قاله السبكي. قال: وما خالف شرط