2269 - قول " التنبيه " [ص 104]: (ويجوز أن يشرع الرجل جناحا إلى طريق نافذ إذا كان عاليا لا تستضر به المارة) فيه أمور:

أحدها: أنه لا يخفى أن لفظ (الرجل) لا مفهوم له في ذلك؛ فالمرأة والخنثى كذلك.

ثانيها: أنه لم يذكر للعلو الذي اعتبره ضابطا، وضبط ذلك " المنهاج " بقوله [ص 260، 261]: (بحيث يمر تحته - أي: الماشي - منتصبا. وإن كان ممر الفرسان والقوافل .. فليرفعه بحيث يمر تحته المحمل على البعير مع أخشاب المظلة) وهو معنى قول " الحاوي " عطفا على الممتنع [ص 315]: (وضار بالمار منتصبا والمحمل مع الكنيسة إن وسع) (¬1)، واعتبر الماوردي في غير ممر الفرسان مع إمكان مرور الماشي منتصبا: أن يسعه وفوق رأسه الحمولة العالية (¬2)، ومال إليه في "المطلب ".

ثالثها: ظاهره أنه لا يعتبر انتفاء ضرر المارة إلا من جهة عدم العلو خاصة، وليس كذلك، فمقتضى لفظ الشافعي والأكثرين أن يشترط أيضا: ألا يظلم الموضع (¬3)، وصرح به منصور التميمي، وقيل: لا أثر لذلك، وقيل: إن مهنعه ألبتة .. منع، وإلا .. فلا، وهذا وارد على " المنهاج " و" الحاوي " أيضا.

رابعها: يستثنى من عبارتهم جميعا: الذمي، فيمنع من إشراع الجناح إلى شارع نافذ وإن جاز له استطراقه؛ لأنه كإعلاء البناء، صححه في " الروضة " وقال: إنه من المهمات المستفادة (¬4)، قلت: وأفتيت بمنعه من البروز ببنائه في البحر على المسلمين قياسا على منع الإعلاء والجناح، ولم أره منقولا.

2270 - قول " المنهاج " [ص 261]: (ويحرم الصلح على إشراع الجناح، وأن يبني في الطريق دكة، أو يغرس شجرة) لا يتخيل في قوله: (وأن يبني) أنه معطوف على (إشراع) فإنه لا يلزم منه تحريم أصل البناء، والحكم تحريمه، فهو معطوف على (الصلح) معمول ل (يحرم) أي: يحرم الصلح وبناء دكة، وأوضح من ذلك قول " الحاوي " [ص 315]: (ولا يتصرف في الشارع بغرس، وبناء دكة)، ويشكل على ذلك: أنه يجوز غرس الشجر في المسجد مع الكراهة، كما في " الروضة " من زيادته في آخر شروط الصلاة (¬5).