عقارا فلا يتصور استيلاؤهم عليه إلا بمصير الدار دار حرب فلا ملك لهم في دار الإسلام أيضا وإما أن يكون منقولا فالمنقول يخالف حكمه حكم العقار ; لأن العقار يختص بدار الإسلام والكافر ملتجئ إليها ومستذم ومتحصن بها وليس من أهلها بالأصالة فهو كالمستأجر مع المالكين ولهذا يمنع الكافر من إحياء الموات في دار الإسلام على قول مع أنه زيادة عمارة وليس الموات ملكا لمعين من المسلمين فكيف يمكن من انتزاع ملك المسلم المعين وإذا كان المسلم يباح له مزاحمة الكافر فيما ثبت له فيه حق رغبة، وإبطال حقه منه بعد سبقه إليه بالخطبة على خطبته والسوم على سومه كما نص عليه أحمد استدلالا بالحديث فكيف يمكن من نقص ملك المسلم وانتزاعه منه قهرا بعد ثبوت الملك له؟ هذا باطل قطعا وهذا أحسن من الاستدلال بقوله «وإذا لقيتموهم في طريق فاضطروهم إلى أضيقه» مع أني لم أر أحدا استدل به وقد استدل أحمد بحديث الطريق وبالأمر بإخراجهم من جزيرة العرب.
[المسألة الثامنة عشر الغنيمة هل تملك بالاستيلاء المجرد]
[الثامنة عشر] الغنيمة هل تملك بالاستيلاء المجرد أم لا بد معه من نية التمليك المنصوص عن أحمد؟ وعليه أكثر الأصحاب أنها تملك بمجرد الاستيلاء وإزالة أيدي الكفار عنها وهل يشترط مع ذلك فعل الحيازة كالمباحات أم لا قال القاضي في خلافه لا يملك بدون احتياز الملك وتردد في الملك قبل القسمة هل هو باق للكفار أو أن ملكهم انقطع عنها؟ وينبني على هذا الخلاف فوائد عديدة.
(منها) : جريانه في حول الزكاة فإن كانت الغنيمة أجناسا لم ينعقد عليها حول بدون القسمة وجها واحدا ; لأن حق الواحد منهم لم يستقر في جنس معين وإن كانت جنسا واحدا فوجهان:
أحدهما: ينعقد الحول عليهما بالاستيلاء بناء على حصول الملك به قاله القاضي في المجرد وابن عقيل .
والثاني: لا ينعقد بدون القسمة، قاله القاضي في خلافه وحكاه عن أبي بكر وبناه على أن الملك لا يثبت فيها بدون اختيار التملك لفظا وهذا بعيد ; لأن أبا بكر يقول بنفوذ العتق قبل القسمة ولأنه لو كان كذلك لانعقد الحول عليها باحتياز التملك دون القسمة إذ القسمة مجردها يفيد الملك عند القاضي وإنما مأخذ أبي بكر أن استحقاق الغانمين ليس على وجه الشركة المحضة ولذلك لا يتعين حق أحدهم منها بدون حصوله له بالقسمة فلا ينعقد عليها الحول قبلها كما لو كانت أصنافا.
(ومنها) لو أعتق أحد الغانمين رقيقا من الغنم بعد ثبوت رقه أو كان فيهم من يعتق عليه بالملك عتق وإن كان بقدر حقه وإن كان حقه دونه فهو كمن أعتق شقصا من عبد نص عليه في رواية المروذي وابن الحكم واختاره أبو بكر والقاضي في المجرد وقال في الخلاف لا يعتق حتى يسبق تملكه لفظا، ووافقه أبو الخطاب في انتصاره ولكنه أثبت الملك بمجرد قصد التملك واختار صاحب المحرر المنصوص فيما إذا كانت الغنيمة جنسا واحدا، وقول القاضي فيما إذا كانت أجناسا كما سبق في الزكاة وفي الإرشاد لابن أبي موسى إن أعتق جارية معينة قبل القسمة لم يعتق فإن حصلت له