ص -72- لكنه غير لازم لجواز إبطاله له ولوارثه, ومن ثم كان الأصح أن إجازته تنفيذ لا ابتداء عطية "فإن زاد" على الثلث "ورد الوارث" الخاص المطلق التصرف الزيادة "بطلت" الوصية "في الزائد" إجماعا; لأنه حقه فإن كان عاما بطلت ابتداء من غير رد; لأن الحق للمسلمين فلا مجيز. "وإن أجاز" وهو مطلق التصرف وإلا لم تصح إجازته ولا رده بل توقف لكماله على الأوجه كما مر بما فيه مع فروع أخر تأتي هنا قيل محله إن رجي وإلا كجنون مستحكم أيس من برئه بطلت الوصية وهو متجه إن غلب على الظن ذلك بأن شهد به خبيران وإلا فلا; لأن تصرف الموصي وقع صحيحا كما تقرر فلا يبطله إلا مانع قوي وعلى كل فمتى برأ وأجاز بان نفوذها "فإجازته تنفيذ" أي إمضاء لتصرف الموصي بالزيادة على الثلث لصحته كما مر وحق الوارث إنما يثبت في ثاني الحال فأشبه عفو الشفيع "وفي قول عطية مبتدأة والوصية بالزيادة لغو" لنهيه صلى الله عليه وسلم سعد بن أبي وقاص عن الوصية بالنصف وبالثلثين رواه الشيخان ويجاب بأن النهي إنما يقتضي الفساد إن كان لذات الشيء أو لازمه وهو هنا ليس كذلك; لأنه لخارج عنه وهو رعاية الوارث, وإن توقف الأمر على إجازته وعلى الأول لا يحتاج للفظ هبة وتجديد قبول وقبض ولا رجوع للمجيز قبل القبض وتنفذ من المفلس وعليهما لا بد من معرفته لقدر ما يجيزه مع التركة إن كانت بمشاع لا معين ومن ثم لو أجاز وقال ظننت قلة المال أو كثرته ولم أعلم كميته وهي بمشاع حلف أنه لا يعلم, ونفذت فيما ظنه فقط أو بمعين لم يقبل "ويعتبر المال" حتى يعرف قدر الثلث منه "يوم الموت" أي وقته; لأن الوصية تمليك بعده وبه تلزم من جهة الموصي وقضية ذلك أنه لو قتل فوجبت فيه دية ضمت لماله حتى لو أوصى بثلثه أخذ ثلثها "وقيل يوم الوصية" فلا عبرة بما حدث بعدها كما لو نذر التصدق بثلث ماله اعتبر يوم النذر ورد بأنه وقت اللزوم فهو نظير يوم الموت هنا, ومر أن الثلث إنما يعتبر لها بعد الدين وأنها معه ولو مستغرقا صحيحة حتى لو أبرأ مستحقه نفذت, ولم يبين الاعتبار في قيمة ما يفوت على الورثة وما يبقى لهم وحاصله الاعتبار في المنجز بوقت التفويت, ثم إن وفى بجميعها ثلثه عند الموت فذاك وإلا ففيما يفي به وفي المضاف للموت بوقته وفيما بقي لهم بأقل قيمة من الموت إلى القبض; لأن الزيادة على يوم الموت في ملكهم والنقص عن يوم القبض لم يدخل في يدهم فلا يحسب عليهم "ويعتبر من الثلث أيضا" راجع ليعتبر وللثلث لتقدم لفظهما أما الأول فواضح, وأما الثاني فلأن هذا عطف على ينبغي المتعلق بالثلث كما أن هذا متعلق به وبهذا مع ما يأتي الصريح في أن محل المعلق بالموت الثلث يندفع ما قيل لم يبين حكم المعلق بالموت من غير العتق الذي هو الأصل, وإنما بين حكم الملحق به وهو المنجز "عتق علق بالموت" في الصحة أو المرض نعم لو قال صحيح لقنه أنت حر قبل مرض موتي بيوم, ثم مات من مرض بعد التعليق بأكثر من يوم أو قبل موتي بشهر مثلا, ثم مرض دونه ومات بعد أكثر من شهر عتق من رأس المال; لأن عتقه وقع في الصحة وكذا لو مات بعد أن مرض شهرا فأكثر كما لو علقه بصفة في الصحة فوجدت في مرضه بغير اختياره ولو أوصى بعتق عن كفارته المخيرة اعتبرت على ما قالا إنه الأقيس عند الأئمة

ج / 3