ص -71- كلاب "أعطي" الموصى له "أحدها" بخيرة الوارث إن احتاج للصيد والحراسة معا فإن احتاج لأحدهما فقط أعطي ما يناسبه بخلاف ما إذا لم يحتج لواحد منهما لما مر من بطلان الوصية.
"تنبيه" قضية قولهم بخيرة الوارث هنا وفي مسائل تأتي قولهم فيما مر آنفا ويعينه الوارث أنه لا دخل للوصية في ذلك وهو محتمل; لأن الوارث المالك فلا يتصرف عليه مع كماله فيما قد يضره, والظاهر في الناقص الوقف لكماله فإن قلت لم لم يتصرف الوصي أو الولي ويؤمر في التعيين بالأحوط للوارث قلت لو قيل به لم يبعد إلا أن يكونوا لمحوا أنه قد يخطئ في تعيين الأحظ فيتضرر المالك وهو بعيد فإن عدالته وحذقه يمنعان ذلك.
"فإن لم يكن له" عند الموت إذ العبرة به "كلب" ينتفع به "لغت" الوصية وإن قال من مالي لتعذر شرائه ولا يكلف الوارث أنها به وبه فارق عبدا من مالي ولا عبد له "ولو كان له مال وكلاب" منتفع بها "ووصى بها أو ببعضها فالأصح نفوذها" في الكلاب جميعها "وإن كثرت وقل المال" وإن كان أدنى متقوم كدانق إذ الشرط بقاء ضعف الموصى به للورثة, وقليل المال خبر من كثير الكلاب إذ لا قيمة لها وتقدير أن لا مال أو أن لها قيمة حتى تنفذ في ثلثها فقط يشبه التحكم ولو أوصى بثلثه لواحد وبها لآخر لم تنفذ إلا في ثلثها كما لو لم يكن له إلا كلاب وينظر فيه إلى عددها بخلاف ما إذا اختلفت أجناس غير المتمول فإنه ينظر إلى قيمتها بتقدير المال عند من يراها "ولو أوصى بطبل" سواء أقال من طبولي أم لا "وله طبل لهو" لا يصلح لمباح "وطبل يحل الانتفاع به كطبل حرب" يقصد به التهويل "أو حجيج" يقصد به الإعلام بالنزول والرحيل أو غيرهما كطبل الباز "حمل على الثاني" لتصح; لأن الظاهر قصده للثواب أو صلح تخير الوارث أو بعود من عيدانه وله عود لهو لا يصلح لمباح وعود بناء وأطلق بطلت لانصراف مطلقه لعود للهو والطبل يقع على الكل إطلاقا واحدا "ولو أوصى بطبل اللهو" وهو الكوبة الآتية في الشهادات "لغت" الوصية; لأنه معصية "إلا أن يصلح لحرب أو حجيج" أو منفعة أخرى مباحة ولو مع تغيير لكن إن بقي معه اسم الطبل, وإلا لغت وإن كان رضاضه من نقد أو جوهر.
فصل في الوصية لغير الوارث وحكم التبرعات في المرض
"ينبغي" لمن ورثته أغنياء أو فقراء "أن لا يوصي بأكثر من ثلث ماله" بل الأحسن أن ينقص منه شيئا; لأنه صلى الله عليه وسلم استكثره فقال "الثلث والثلث كثير" ومن ثم صرح جمع بكراهة الزيادة عليه, وأما تصريح آخرين بحرمتها فهو ضعيف وإن قصد بذلك حرمان ورثته كما علم مما قدمته في شرح قوله في الوقف كعمارة الكنائس فباطل, وأيضا فهو لا حرمان منه أصلا أما الثلث فلأن الشارع وسع له في ثلثه ليتدارك به ما فرط منه فلم يؤثر قصده به ذلك, وأما الزائد عليه فهو إنما ينفذ إن أجازوه ومع إجازتهم لا ينسب إليه حرمان فهو لا يؤثر قصده وتحريم عقد الفضولي لا يشهد للقائلين بالتحريم هنا خلافا لمن زعمه; لأنه تلبس بعقد فاسد ولا كذلك هنا; لأن الملك له فصح التصرف فيه ألا ترى أنه لو برأ نفذ
ج / 3