الوجه الخامس

والوجه الخامس في الإستدلال على الخصوم وهو عندي أظهرها وأحلاها وأعلاها وأسناها مع تسليم إحتمال الوجود قبل الفتح وبعده. وإنما قلت ذلك لأنه لا ينكر أن إمكان الحدوث لذلك بعد الفتح وقبله موجود، وإذا كان كذلك فالموجود الآن من أهل الملتين في هذه الديار [من] اليهود وأهل الزنار لم يعقد لهم ذمة على طريق الإنفراد كما تمدد ذلك ذهن الحاضر والبائد. ومن لقيناه منهم يعترف بذلك ولا ينكره بل يدعى لجهله إن ذلك يعدره ولا شك في أن أوائل أسلافهم قد عقدت لهم الذمه ممن له عقدها في الجملة ولنا خلاف في أن أولاد من عقدت لهم الذمه إذا بلغوا وصاروا من أهل أن تعقد لهم. فهل يجرى عليهم حكم العقد مع أبائهم أم يحتاجون إلى عقد جديد كما أحتاج إليها أباؤهم. والأخير هو الذى قاله الشيخ العلامة الورع الزاهد أبو إسحق [الشيرازي] صاحب التنبيه أنه ظاهر نص الشافعي — رحمه الله — على خلاف ما قاله بعض المراوزة ومن تبعه وهو من العراقيين الذين هم اقعد بنقل نصوص الشافعي من المراوزة. وقد جرى على الأخذ بظاهرالنص المذكور منهم القاضي أبو الطيب [الطبري] والشيخ أبو حامد [الإسفراييني] وهما شيخا العراقيين رحمهما الله تعالى ولا جرم قال [محمد إبن هبة الله] البندنيجي في التعليق “وسلم في المجرد أنه المذهب.” وعزاه بن الصباغ إلى نصه في الأم وصححه وأختاره الشيخ العلامة بن أبي عصرون شيخ الشام فى زمانه فى كتابه المسمى بالمرشد وإذا كان كذلك فلا بد من عقد الذمه لهم حتى لو أبوا ذلك كانوا في حكم الناقضين للعهد كما هو مبين في بابه ولا يجوز أن يعقد لهم الذمه ويدخل فيها ما هو موجود من البيع والكنائس التى وقع الشك والإحتمال في حدوثها قبل الفتح أو بعده لأن شرط العقد على ذلك أن يتحقق وجود شرطه او يظن وإذا حصل الشك في التقدم على الفتح أو التأخر عنه أو في أن الفتح كان بالصلح أو عنوة [و] لم يوجد ذلك فلا يجوز بسببه الإقدام على ذلك، وهذه قاعدة مستقره في الشرع أنه متى وجد الشك في شرط الشيء لا يجوز فعله ولا تثبت وقد وجدها هنا وإن قيل لا نسلم إن القدم شرط بل الحدوث بعد الفتح هو المانع وقد وقع الشك فيه ومن القاعدة المستقرة أنه إذا وقع الشك في المانع ترتب الحكم فوجب أن يجوز العقد لهم لأجل ذلك. قلت عن ذلك جوابان أحدهما أن الشيخ سيف الدين الآمدي قال ما كان وجوده مانعا كان عدمه شرطا وحينئذ يعود ما سلف ويصح أن تمنع القاعدة المذكورة في أنا إذا شككنا فى المانع رتبنا الحكم لأن الأصل عدمه.

الثاني وهو أولاهما في ظني أن نقول أنها تتمم القاعدة المذكورة إذا كان المانع وجوديا أما إذا كان عدميا فالأصل العدم فلا يمكن أن ينفى ويقال الأصل عدم المانع وما نحن فيه من هذا القبيل لأن الحدوث كيف قدر قبل الفتح أو بعده طار على العدم والأصل عدم التقدم إلى الزمان الذى وقع الإتفاق على الحدوث فيه. فإذا أمتنع جواز عقد الذمة لهم على هذه البيع والكنائس لأجل ذلك وهي في ديارنا لم هدر لأن إبقاءها كان لأجل حقهم، ولا حق لهم فيها على هذا التقرير. وخالف هذا ما إذا وجد عقد معهم، وشككنا بعده في تقدم الحدوث على الفتح أو تأخره فإنها لا تنقضى لأجل أن الأصل دوام العقد وإستمراره. فلا يزال بالشك. وهذا على رأى بعض الأصحاب منا على ما إذا أختلف المتبايعان في شرط يفسد العقد بعد وجوده إن القول قول من يدعى الصحة وهو أحد القولين في المسألة والقول الآخر أن القول قول من يدعى الفساد، وعلى هذا لا يختلف الحال فيما نحن فيه من ما قبل العقد وبعده ومما يتأيد به الأول أن التي أنقضت عدتها فى الظاهر إذا وجدت ريبة بالحمل قبل التزويح، هل يحل لها النكاح أم لا؟ فيه قولان ولو حصلت الريبة في إبتداء العدة لم يحل النكاح قولا واحدا و كذا يؤيده قول الغزالي في كتاب النكاح أن من بلغ رشيدا ثم سفه في الدين فقط لا يعود الحجر عليه بنفسه إتفاقا، ولو سفه بعده في المال فقط ففي عوده بنفسه خلاف، ولو قارن واحد منهما البلوغ لم يرتفع الحجر ودام وفرق بأنه في هذه الحالة يثبت الحجر بيقين فلا يرتفع بالشك في الرشد فإن إتصال الفسق بالبلوغ يوجد الشك فيه وإذا أرتفع بيقين لم يعد أيضا بالشك بسبب الفسق والله أعلم.