وبعد هذا نسأل: هل يمكن أن يكون العرف حجة لقواعد صالحة تنظم بها روابط الناس، سواء نظرنا إلى مصدره، أو إلى مُظْهِره؟

نجيب عن هذا بالإجمال ثم بالتفصيل:

أما إجمالاً فلا: لأنه لم تقم من الشرع حجة على اعتباره، وهو لا يكون دليلاً على الأحكام إلا باعتبار الشارع له.

وأما تفصيلاً، فنقول: إنما تنظم روابط الناس بالأحكام الجالبة لمصالحهم، الدارئة للمفاسد عنهم.

ومن القضايا التي لا يختلف فيها مسلمان أنه لا حاكم إلا الله رب العالمين، فليس العقل بحاكم، وليس العرف منشئاً للأحكام....

العرف بالنظر إلى مظهره فلا يمكن أن يكون دليلاً على الخير المحض، ولا على المصالح التي تبتني عليها الأحكام، فقد تقدمت لنا أسبابه، وبها تبين أن يتأثر إلى حد ما بالظروف، بل نرى بعض الأعرف والعادات ولا مصلحة فيها أصلاً وبعضها ضاراً، وليس أدل على ما ندعي من الواقع، فكثير من الأعمال التي يتضح لنا الآن خطؤها وضوحاً جلياً، كان بعض الأمم يبرر عملها ففكرة وأد البنات لم تكن معيبة عند العرب في الجاهلية ولا خطأ.... فتم بهذا أن العرف مطلقاً لا يمكن أن يجعل مقياساً للخير، كما لا يمكن أن يتخذه الفقيه دليلاً على قواعد صالحة لتنظيم روابط الناس ما لم يؤيده أصل من أصول الفقه)).

ثانياً: شروط اعتبار العرف:

الأول: أن يكون العرف مطرداً أو غالباً، قال في ((الأشباه)): ((إنما تعتبر العادة إذا اطردت أو غلبت)). والغلبة والاطراد إنما يعتبران إذا وجدا عند أهل العرف من البلاد أو الطوائف، أما الشهرة في كتب الفقه فلا عبرة بها، حتى لو رود على المفتي من يستفتيه في واقعة عرفية كان عليه أن ينظر في عوائد بلده فيبني حكمه عليها لا على ما اشتهر في كتب المذاهب...(1).