ص -64- الموصي; لأنها تمليك وتمليك المعدوم ممتنع ولأنه لا متعلق للعقد في الحال فأشبه الوقف على من سيولد له, وقد صرحوا بذلك في المسجد بقولهم لو أوصى لمسجد سيبنى بطل أي وإن بني قبل موته فقول جمع حال موت الموصي فيه إيهام بإرث أو معاقدة ولي, فخرج المعدوم والميت والبهيمة في غير ما يأتي نعم إن جعل المعدوم تبعا للموجود كأن أوصى لأولاد زيد الموجودين ومن سيحدث له من الأولاد صحت لهم تبعا كما هو قياس الوقف إلا أن يفرق بأن من شأن الوصية أن يقصد بها معين موجود بخلاف الوقف; لأنه للدوام المقتضي لشموله للمعدوم ابتداء. ثم رأيت بعضهم اعتمد القياس, وأيده بقول الروضة الأولاد والذرية والنسل والعقب والعترة على ما ذكرنا في الوقف, وهو متجه لما يأتي أن الملك ثم ناجز وهنا منتظر فإذا كفت التبعية في الناجز فأولى في المنتظر, ولا ينافيه تعليل الرافعي الآتي لما علمت أن التمليك فيها لا يتصل به أثره فلم تضر التبعية فيه وجمعا اعتمدوا الفرق فقالوا لأنها للتمليك وتمليك المعدوم ممتنع كما صرح به الرافعي تعليلا للمذهب من بطلان الوصية لما ستحمله هذا المرأة, واستدل بعضهم لذلك بقول البيان لو أوصى لعقب زيد فمات الموصي, ثم زيد فالوصية لولده أو لأولاد زيد صرف للموجودين يوم الوصية دون من يولد له بعده ا هـ وفي فرقه بين العقب والأولاد نظر وعلى ما قاله أولئك من البطلان فالذي يظهر بطلان الوصية في النصف قياسا على ما يأتي في الوصية لزيد والجدار أو نحوه مما لا يوصف بالملك, ولا شك أن من سيحدث من ذلك فإفتاء بعضهم بإلغاء ذكرهم وصحتها بالكل للموجودين غير صحيح وتخريجها على الوصية للأقارب وقلنا لا تدخل ورثته فاسد; لأنه ثم لم يذكر الورثة حتى يوزع عليهم فكأنهم لم يذكروا, ومن ثم لو قلنا بدخولهم بطل في نصيبهم, ثم رأيت بعضهم صرح بما ذكرته لكنه استدل بما لا ينهض ولا ينافي البطلان صحة الإيصاء على أطفاله الموجودين ومن سيولد له أخذا مما نقل أن الشافعي رضي الله عنه فعل ذلك في وصيته; لأنه لا تمليك هنا بخلافه فيما مر وأورد عليه صحتها مع عدم ذكر جهة ولا شخص كأوصيت بثلث مالي, ويصرف للفقراء والمساكين أو بثلثه لله ويصرف في وجوه البر, ويجاب بأن من شأن الوصية أن يقصد بها أولئك فكان إطلاقها بمنزلة ذكرهم ففيه ذكر جهة ضمنا, وبهذا فارقت الوقف فإنه لا بد فيه من ذكر المصرف, وسيأتي صحتها بغير المملوك, وليس قضية المتن هنا خلاف ذلك خلافا لمن زعمه لما يأتي من الفرق الواضح بين الموصى به وله.

"فرع" صرح الصيمري وصاحب التنبيه وتبعهم ابن الرفعة والقمولي ولم يباليا باقتضاء كلام الرافعي خلافه بأنه يصح تعليق الوصية بالشرط في الحياة أو بعد الموت كأوصيت بكذا له إن تزوج بنتي أو رجع من سفره أو إن مت من مرضي هذا أو إن شاء زيد فشاء أو إن ملكت هذا فملكه, وصرح الماوردي بقبولها للتعليق بأن يدخل الأداة على أصل الفعل وللشرط بأن يجزم بالأصل, ويشترط فيه أمرا آخر حيث قال لو أوصى بعتقها على أن لا تتزوج عتقت على الشرط فإن تزوجت لم يبطل العتق والنكاح; لأن عدم الشرط يمنع

ج / 3