وقال في "الأم": ولو كان في الورثة أخرس وكان يعقل الإشارة باليمين أشار إليه باليمين حتى يقسم عنه أنه حلف ثم يعطيه حقه، وإن كان لا يعقل الإشارة أو يموت فيقوم وارثه مقامه وعلى هذا قال بعض أصحابنا بخراسان، إذا كان أحد الاثنين غائبا فالحاضر يحلف مع شاهده ولا يستحق من يد المدعى عليه إلا نصيبه وهو النصف والباقي يترك في يده حتى يرجع الغائب، فإذا رجع فلا حاجة إلى إعادة إقامة ذلك الشاهد إذا كانت الدعوى في ميراث [13/ 146 أ] وأقام الشاهد يجوز أن يحلف معه وفي هذا نظر.

فرع آخر

لو نكل المدعى عليه عن اليمين هنا بعد طلبه فهل ترد اليمين على المدعي؟ فيه قولان: أحدهما: لا ترد لأنه قد أبطلها بنكوله كما تقول في المدعي عليه إذا امتنع من اليمين لا يعرض ثانيا، والثاني: يرد وهو الأصح لأن يمين النكول غير اليمن التي يحلف بها مع الشاهد لأن يمين النكول تدخل في المال وغيره بخلاف اليمين مع الشاهد فيقول: بالله إن شاهدي لصادق وما شهد به لحق، فإذا كان كذلك اختلفا فلم يكن النكول عن إحداهما نكولا عن الأخرى.

فرع آخر

إذا قلنا بالقول الأول لا يرد على المدعي قال أبو حامد: يحبس المنكر بالشاهد حتى يحلف ويعترف لأنه قد تعين عليه ذلك فلا يكون له إسقاطها ويخالف هذا إذا امتنع المدعي من يمين الرد وطلب حبس المدعي عليه حتى يحلف لم يمكن له لأن الامتناع من جهته، وقال صاحب "الحاوي": هذا خطأ لأن الحبس على الحقوق يكون بعد ثبوت استحقاقها ولم يثبت الحق بالشاهد.

فرع آخر

لو نكل المدعي عليه عن اليمين أولا ثم ردت على المدعي فنكل فأقام شاهدا واحدا وأراد أن يحلف مع شاهده [12/ 146 ب] بعد الحكم بنكوله عن يمين الرد هل يجوز ذلك له؟ فيه قولان تفريعا على القولين الأولين.

فرع آخر

إذا قلنا: يرد إلى المدعي في المسألة التي ذكرناها فيحلف ويستحق بيمينه لا بشاهده فإن امتنع خلى المدعي عليه بلا خلاف، ولو نكل عن اليمين مع الشاهد الواحد ثم شهد له آخر يقبل وتمت البينة بهما وحكم له.